8.3.4 Kosten en opbrengsten

Een vierde spanning is een wat andersoortig dilemma dat in faillissementen regelmatig terugkomt. Dit heeft er mee te maken dat geld in faillissement over het algemeen een schaars goed is. Een onderneming die niet aan zijn lopende financiële verplichtingen kan voldoen, kan in staat van faillissement komen te verkeren. De curator moet binnen de mogelijkheden die het faillissement hem biedt zo goed mogelijk in het belang van de gezamenlijke schuldeisers handelen en daarbij de op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving naleven.

De curator kan persoonsgegevens die hij in het faillissement aantreft soms gebruiken ter monetair voordeel, maar vaker zal het geld kosten om de persoonsgegevens in de boedel correct te behandelen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de uren die de curator steekt in de afhandeling van verzoeken van betrokkenen,1 het geld dat moet worden betaald aan een verwerker die gegevensdragers voor de verkoop opschoont of de kosten die gemaakt moeten worden om gegevens op te slaan en te beheren. Daar bovenop kunnen nog mogelijke vorderingen uit hoofde van handhaving door de AP of schadevergoedingen op basis van artikel 82 AVG komen.

De vraag die daarbij in het oog springt is: wie draait op voor deze kosten? Op dit moment zijn dat – indien er geld in de boedel zit – vaak de gezamenlijke schuldeisers. Kosten die de curator maakt om de AVG na te leven zijn boedelschulden. Ook de kosten die uit bestuursrechtelijke handhaving van de AVG voortvloeien zijn boedelschulden.2 Daarmee kan de AVG ertoe leiden dat er minder geld beschikbaar is voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl de curator er nu juist primair is voor die gezamenlijke schuldeisers. De naleving van de AVG heeft hierdoor een hogere prioriteit dan sommige andere schulden. Het is de vraag of dat altijd eerlijk is. Andere lasten die de curator heeft kan hij vaak opzeggen, zoals huursommen of salarisverplichtingen, maar aan de kosten van de AVG kan hij niet ontkomen. Wat de curator verder ook doet, hij ontkomt niet aan het naleven van inzageverzoeken en de voldoening van de kosten die daarmee gepaard gaan in de vorm van een tijdsinvestering.

Als sprake is van een lege boedel, dan worden die problemen alleen maar groter. In dat geval kan naleving van de AVG ten koste gaan van het salaris van de curator zelf of in het geheel niet mogelijk zijn. Een theoretische mogelijkheid is dat de AP in dit geval een last onder bestuursdwang oplegt aan de curator, de curator daar niet aan kan voldoen, en de AP vervolgens zelf de last uitvoert en de kosten als boedelschuld indient. Dit zal in hele prangende situaties een oplossing bieden voor de AVG-inbreuk maar is geen duurzame oplossing.

Hoewel uit het faillissementsrechtelijk systeem volgt dat geldschulden die voortvloeien uit de handhaving van gegevensbeschermingsrechtelijke normen kwalificeren als boedelschulden in faillissement, kan dit in de praktijk leiden tot problemen of een lastig werkbare situatie.3 Hiervoor is niet zomaar een oplossing te vinden en deze confrontatie tussen kosten van naleving en baten voor het faillissement leidt tot een fundamentele spanning. Tegelijkertijd is deze spanning niet uniek voor de handhaving van de AVG – dit geldt bijvoorbeeld net zo zeer voor de naleving van milieurechtelijke verplichtingen in faillissement. Mijns inziens zou het aan de wetgever zijn om, indien deze gevolgen als onwenselijk worden gezien, de wet aan te passen om de status van geldvorderingen in faillissement te wijzigen.