2.2.3 Vestiging bij authentieke akte

Het stelsel van de goederenrechtelijke zekerheidsrechten is, naar veler gevoelen, een gebrekkig onderdeel van het Romeinse recht.1 Dit is in niet geringe mate het gevolg van het ontbreken van publiciteit. Zoals hierboven reeds aan de orde kwam, is de enige waarborg tegen de onbekendheid van oudere – en conform de regel prior tempore potior iure daarmee ook sterkere – beperkt gerechtigden gelegen in de strafrechtelijke sancties die een zekerheidsgever boven het hoofd hangen als deze verzuimt om de zekerheidsnemer in te lichten omtrent eerdere bezwaringen. Men kan zich de situatie voorstellen dat men in een handelspraktijk die steeds omvangrijker en onpersoonlijker wordt, een roerende zaak belast met een zekerheidsrecht, waarna een eerdere – weliswaar onbekende – crediteur zijn rechten inroept met als gevolg dat de tweede zekerheidsnemer, zelfs als deze de feitelijke heerschappij over de zaak heeft, met lege handen komt te staan. Een schuldeiser die een pandrecht had verkregen, liep altijd het risico om te worden geconfronteerd met een eerder gevestigd pandrecht van een andere schuldeiser. Bovendien kon de pandgever op zijn beurt de zaak reeds in belaste staat hebben verkregen van een derde. De mogelijkheid om een generaal pandrecht te vestigen heeft de kans op conflicten tussen zekerheidsnemers alleen maar doen toenemen. Schuldeisers konden zich niet vergewissen van het ontbreken van eerdere bezwaringen. Bovendien werkte het ontbreken van registratie en publicatie fraude in de hand. Zo kwam het voor dat een akte werd geantedateerd om zo de hoogste rang te verkrijgen.2

In het jaar 472 deed Keizer Leo een poging om het bezwaar van de geringe publiciteit die aan de vestiging van een zekerheidsrecht was verbonden op te heffen:

Het vestigen van zekerheidsrechten door middel van een dergelijke ‘(quasi-) authentieke akte’ brengt niet alleen voordelen op het gebied van het bewijsrecht met zich mee, het leidt tevens tot een doorbreking van de werking van de prior-temporeregel. Een tweede zekerheidsnemer die in tegenstelling tot de eerste zekerheidsnemer zijn recht vestigt bij authentieke akte, verkrijgt immers – ondanks dat hij later is in tijd – een hoger gerangschikt pandrecht. Onder een authentieke akte (instrumentum publice confectum) moet worden verstaan een akte die is opgesteld door een tabellio, die kan worden beschouwd als de voorloper van de notaris.4 Een quasi-authentieke akte (instrumentum quasi publice confectum), waaronder een door tenminste drie getuigen met een goede reputatie ondertekende onderhandse akte moet worden begrepen, wordt aan een authentieke akte gelijkgesteld.

Met deze wet heeft Keizer Leo een voorrangspositie gecreëerd voor een zekerheidsnemer met een bij (quasi-)authentieke akte gevestigd recht dat in conflict komt met het zekerheidsrecht van een schuldeiser wiens recht op andere wijze – vormvrij dan wel bij onderhandse akte – is gevestigd. In relatie tot de zekerheidsgever blijft de situatie ongewijzigd. De zekerheidsgever (of een derde die het belaste goed bezit) kan ongeacht de wijze waarop het recht is gevestigd worden aangesproken door een zekerheidsnemer. Ook in de verhouding tussen schuldeisers met een op dezelfde wijze gevestigd zekerheidsrecht verandert er niets. Hun onderlinge rangorde wordt vastgesteld aan de hand van de prior-temporeregel, met dien verstande dat het bewijs tussen twee crediteuren met een bij authentieke akte gevestigd pandrecht doorgaans gemakkelijker te leveren valt. Keizer Leo lijkt met zijn wet het gebruik van een (quasi-)authentieke akte bij de vestiging van een zekerheidsrecht te hebben willen stimuleren om zo antedatering tegen te gaan. Door het maken van onderscheid in de wijze van vestiging in het kader van de rangorde werd de werking van de prior-temporeregel gedeeltelijk doorbroken. Deze doorbreking werkte ten nadele van schuldeisers die vóór de uitvaardiging van de wet een zekerheidsrecht bij onderhandse akte habben gevestigd. Bovendien gaf deze wet geen garanties voor de kenbaarheid van oudere pandrechten. Het feit dat drie getuigen de akte ondertekenen verandert immers niets aan de kenbaarheid van het zekerheidsrecht voor latere pandnemers.

De evidente oplossing zou zijn geweest het invoeren van een stelsel van registratie en publicatie. Het is opmerkelijk dat de Romeinen zo een kwetsbaar systeem hebben gehandhaafd door niet tot invoering van een registratieplicht over te gaan.5 Toch lijken wel enige pogingen te zijn ondernomen, maar deze hebben slechts plaatselijke werking gehad. Zo is in Egypte onder Romeins bestuur een register van onroerend goed ingevoerd.6 Het valt te betreuren dat dit register evenwel geen plaats in het rijksrecht heeft weten te bemachtigen.