2.7.4 Beheer van het bedrag voor de kosten van het onderzoek waarvoor zekerheid is gesteld

De Ondernemingskamer heeft mede tot taak erop toe te zien dat de kosten van het onderzoek binnen redelijke grenzen blijven (par. 2.10). Het past mijns inziens beter bij deze taak het beheer van het onderzoeksbudget ook bij de Ondernemingskamer te leggen. Een wetswijziging is daarvoor niet noodzakelijk. Het zou de rechtspersoon – of een directe financier die de kosten van het onderzoek vrijwillig financiert – in een dergelijk systeem moeten worden verplicht het onderzoeksbudget bij wijze van voorschot in depot bij de griffie van het Hof Amsterdam te storten. Op die manier heeft de Ondernemingskamer een beter inzicht in het verloop van de kosten van het onderzoek en kunnen mogelijke geschillen over de voorwaarden aan zekerheidstelling tussen de onderzoeker en de rechtspersoon of een directe financier worden voorkomen. Legt de onderzoeker periodiek verantwoording af (par. 2.10), dan kan de Ondernemingskamer de tot dan toe gemaakte kosten van het onderzoek voorlopig, althans deels vaststellen (par. 2.8.4) en kan de onderzoeker worden voldaan.

Daarbij kan worden aangesloten bij art. 195 Rv, dat ten aanzien van het deskundigenbericht bepaalt:

Hiermee zou dan niet langer een keuzevrijheid voor de rechtspersoon of een directe financier bestaan ten aanzien van de stellen zekerheid, waarover par. 2.7.2. Een voordeel aan beheer van het onderzoeksbudget door de Ondernemingskamer is dat de rechtspersoon, of in voorkomende gevallen, een directe financier die zekerheid stelt, geen faillissementsrisico’s loopt – zoals in theorie bij de verstrekking van een voorschot aan een onderzoeker die failleert.

Wordt zekerheid gesteld voor de kosten van het onderzoek door betaling van een voorschot aan de onderzoeker, dan moet de onderzoeker die gelden beheren als gelden die niet van hem zijn, maar nog altijd toebehoren aan de geënquêteerde rechtspersoon of directe financier. Op het moment van zekerheidstelling staat immers nog niet vast of de onderzoeker dit gehele budget daadwerkelijk nodig heeft voor zijn onderzoek. Naar mijn mening mag de onderzoeker zich pas verhalen op het voorschot nadat kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, de declaratie voor die kosten is verstuurd aan de rechtspersoon of een directe financier2 en de kosten van het onderzoek (voor dat deel) zijn vastgesteld. De onderzoeker heeft het onderzoeksbudget in beheer, maar is niet gerechtigd zich direct te verhalen op dat gehele onderzoeksbudget. Hetzelfde geldt overigens bij andere vormen van zekerheidstelling: de onderzoeker mag evenmin direct een claim tot volledige uitbetaling van de bankgarantie indienen of het in escrow gestorte bedrag opeisen.3

Wordt zekerheid gesteld door middel van een voorschot aan de onderzoeker, dan kan de advocaat-onderzoeker gebruikmaken van een derdengeldenrekening. Art. 6.21 lid 1 Verordening op de advocatuur voorziet in een verplichte beschikking over een stichting derdengelden voor advocaten, maar volgens art. 6.18 niet voor ‘de advocaat die optreedt in een hoedanigheid die het gevolg is van een rechterlijke benoeming, indien en voor zover daarbij voorzien is in een regeling voor het beheer van derdengelden’. Uit de toelichting op de Verordening op de advocatuur volgt dat hierbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de faillissementscurator en bewindvoerder in surseance van betaling, die zijn gehouden een boedelrekening aan te houden.4 De onderzoeker wordt weliswaar benoemd bij rechterlijke benoeming door de Ondernemingskamer, maar daarbij wordt niet voorzien in een regeling voor het beheer van derdengelden.5 De advocaat-onderzoeker moet naar mijn mening dus beschikken over een stichting derdengelden.

Een vervolgvraag is of de advocaat-onderzoeker ook is gehouden voor het beheer van de onderzoeksgelden gebruik te maken van zijn derdengeldenrekening. Derdengelden worden in art. 1.1 Verordening op de advocatuur gedefinieerd als: ‘gelden die een relatie hebben met de dienst die door de advocaat wordt verleend en die niet zijn bestemd voor de advocaat in het kader van zijn optreden in die hoedanigheid, maar voor de cliënt of een derde, uitgezonderd verschotten en griffierechten’. Door de rechtspersoon of een directe financier op de derdengeldenrekening van de advocaat-onderzoeker gestorte gelden kwalificeren mijns inziens niet als derdengelden, nu de onderzoeksgelden voor de advocaat-onderzoeker zijn bestemd. Dat de advocaat-onderzoeker die gelden op zijn beurt kan aanwenden voor andere kosten van het onderzoek doet daaraan niets af. Hoewel de advocaat-onderzoeker wel is gehouden een derdengeldenrekening aan te houden, is hij mijns inziens dus niet verplicht voor de onderzoeksgelden gebruik te maken van zijn derdengeldenrekening.

Ingevolge art. 19 lid 3 Verordening op de advocatuur kunnen derdengelden niet tot zekerheid dienen. Derdengelden blijven daarmee steeds buiten een mogelijk faillissement van de advocaat-onderzoeker. Als de onderzoeksgelden geen derdengelden zijn, vallen de onderzoeksgelden dus ook binnen een faillissement van de advocaat-onderzoeker. De gebruikmaking van een derdengeldenrekening biedt de rechtspersoon of een directe financier dus geen zekerheid, mocht de advocaat- onderzoeker failleren en de rechtspersoon of een directe financier reeds gelden hebben overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de advocaat-onderzoeker.

Onderzoekers die niet (langer) tevens advocaat zijn, zijn niet gehouden te beschikken over een stichting derdengelden. Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge menen dat het in ieder geval aanbeveling verdient een bijzondere bankrekening te openen voor alle betalingen met betrekking tot het onderzoek.6 Een aparte bankrekening voor het onderzoek kan mogelijk leiden tot een beter overzicht van gemaakte kosten van het onderzoek, maar ook een aparte bankrekening biedt de rechtspersoon of een directe financier geen zekerheid, mocht de onderzoeker failleren en de rechtspersoon of een directe financier reeds gelden hebben overgemaakt naar deze aparte rekening van de onderzoeker.

Het is onwenselijk dat de geënquêteerde rechtspersoon of een directe financier bij de verstrekking van een voorschot het insolventierisico van de onderzoeker draagt. De onderzoeker moet echter eveneens voldoende zekerheid hebben dat gemaakte kosten van het onderzoek worden voldaan. Storting van een voorschot in depot bij de griffie van het Hof Amsterdam toont zich in dat geval een veiliger route.

Als alternatief zou nog de gebruikmaking van een andere derdengeldenrekening, bijvoorbeeld de kwaliteitsrekening van de notaris (art. 25 Wna), kunnen worden overwogen. De notaris kan de gestorte onderzoeksgelden dan als derdengelden onder zich houden. Die route geeft de Ondernemingskamer echter een minder direct inzicht in het verloop van de kosten van het onderzoek.