2.7.2 Voorwaarden aan zekerheidstelling

Art. 2:350 lid 3 BW expliciteert niet op welke wijze zekerheid moet worden gesteld of aan welke eisen een zekerheidstelling moet voldoen. De Ondernemingskamer bepaalt dit doorgaans evenmin. Het is aan diegene die zekerheid moet stellen, de geënquêteerde rechtspersoon, om de wijze van zekerheidstelling te bepalen. Hij kan daarbij kiezen tussen persoonlijke en zakelijke zekerheid,1 zo bepaalt art. 6:51 lid 1 BW. Art. 6:51 BW is ook van toepassing indien de rechter uit kracht van een wetsbepaling het stellen van zekerheid oplegt.2 Wanneer de Ondernemingskamer uit kracht van art. 2:350 lid 3 BW zekerheidstelling oplegt, is art. 6:51 BW dus van toepassing. Gaat een ander dan de rechtspersoon vrijwillig over tot zekerheidstelling voor betaling van de kosten van het onderzoek, dan is geen sprake van een verplichting tot zekerheidstelling, en mist art. 6:51 BW toepassing. Art. 2:350 lid 3 BW voorziet ook niet in de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat een ander dan de rechtspersoon voor de betaling van de kosten van het onderzoek zekerheid moet stellen.

In enkele gevallen heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de rechtspersoon op de door de onderzoeker aan te geven wijze zekerheid dient te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek.3 De regeling van art. 6:51 BW sluit die mogelijkheid echter uit.4 De onderzoeker moet het aan de rechtspersoon laten op gepaste wijze zekerheid te stellen. Gaat de rechtspersoon daar niet toe over, of kan de onderzoeker zich niet met de gestelde wijze van zekerheid verenigen, dan kan hij de Ondernemingskamer adiëren, die een dergelijk geschil kan beslechten op de voet van art. 2:350 lid 3 BW.5

Uit art. 6:51 lid 2 BW volgt dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering behoorlijk is gedekt en dat de onderzoeker daarop zonder moeite verhaal moet kunnen nemen. Een niet rechtstreeks mogelijke aanspraak uit hoofde van een verzekering kan bijvoorbeeld maken dat verhaal ‘zonder moeite’ niet mogelijk is.6 Ook een bankgarantie gesteld door een niet in Nederland gevestigde bank kan onder omstandigheden onvoldoende zekerheidstelling vormen.7 Aangeboden zekerheid op vermogensbestanddelen in het buitenland kan ook vragen oproepen over of verhaal ‘zonder moeite’ mogelijk is.8 Art. 6:51 lid 3 BW bepaalt tot slot dat de schuldenaar (de rechtspersoon) verplicht is de zekerheid aan te vullen of te vervangen, indien de gestelde zekerheid door een niet aan de schuldeiser (de onderzoeker) toe te rekenen oorzaak onvoldoende is geworden.

Verschillende wijzen van zekerheidstelling worden gebruikt: de betaling van een voorschot,9 een (eersteklas) bankgarantie,10 of een escrow-overeenkomst, waarbij de gestelde zekerheid inhoudt dat de escrow-agent aan de onderzoeker op diens eerste verzoek de bedragen zal betalen waarvoor de onderzoeker een factuur aan de rechtspersoon heeft verzonden.11 Niet toelaatbaar lijkt de afgifte van een cheque ter griffie van de Ondernemingskamer, omdat de Ondernemingskamer de gelden bestemd voor de onderzoeker dan zelf heeft te beheren. In een Curaçaose zaak werd deze wijze van zekerheidstelling hierom door het Gemeenschappelijk Hof van de hand gewezen.12

Met Hermans meen ik dat de zekerheid die de rechtspersoon dient te stellen onvoorwaardelijk moet zijn, omdat ‘deze zekerheid niet vervalt of moet worden teruggegeven als de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast door de Hoge Raad wordt vernietigd. Dan kunnen de onderzoekers de kosten van hun onderzoek voldoen uit de gestelde zekerheid.’13 Uit art. 2:359 lid 2 BW volgt dat een bij beschikking door de Ondernemingskamer aan een onderzoeker toegekende vergoeding wordt geacht niet onverschuldigd te zijn als deze beschikking in cassatie wordt vernietigd. Volgens de minister is redelijk dat de rechtspersoon in dat geval ook de werkzaamheden van de onderzoeker financiert. Het onderzoek is immers in het belang van de rechtspersoon verricht.14 De gestelde zekerheid moet dus mede zekerheid bieden voor de situatie waarin de Hoge Raad de aan het onderzoek ten grondslag liggende beschikking van de Ondernemingskamer vernietigt (par. 2.9). Dat geldt mijns inziens evengoed als een ander dan de rechtspersoon zekerheid stelt.