3.2.4.3.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid

58. Hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen vóór Richtlijn 2014/104/EU. Tót de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/104/EU eind 2014,1 voorzag het Unierecht voor inbreuken die door meerdere inbreukplegers werden begaan niet met zoveel woorden in hoofdelijke aansprakelijkheid. Het Hof van Justitie overwoog in het arrest CDC/Akzo Nobel c.s. dat het al dan niet hoofdelijke karakter van de civiele aansprakelijkheid van inbreukplegers een kwestie is van nationaal recht, door te overwegen dat de inbreukbeschikking:2

Dit arrest is gewezen ná de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/104/EU, maar vóór het verstrijken van haar implementatietermijn.3 De Richtlijn bepaalt wél met zoveel woorden dat gezamenlijk inbreukplegers hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 11),4 welke regel als volgt werd gemotiveerd:5

Het heeft er mijns inziens alle schijn van dat de Uniewetgever het nodig vond om met de richtlijn in hoofdelijke aansprakelijkheid te voorzien, terwijl een dergelijke aansprakelijkheid tot dat moment niet in de rechtspraak was aangenomen.

Inmiddels lijkt het er echter op dat het Hof van Justitie de hierna6 te bespreken hoofdelijkheidsregel uit art. 11 lid van de richtlijn in feite ook is gaan toepassen buíten het temporeel toepassingsbereik van de richtlijn, namelijk door te oordelen dat het Unierecht ook vóór de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/104/EU reeds voorzag in hoofdelijke aansprakelijkheid, en dat de regel uit de richtlijn slechts dient ter codificatie daarvan.7

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Tibor-Trans/DAF voor het eerst overwogen dat inbreukmakende ondernemingen in geval van een enkele en voortdurende inbreuk hoofdelijk aansprakelijk zijn.8 Dit oordeel leek weinig gewicht toe te komen. Het is gegeven in de context van een rechtsmachtkwestie en gaat uitsluitend over de vraag waar de voor rechtsmacht relevante locus damni moest worden gelokaliseerd,9 het bevat geen interpretatie van art. 101 VwEU, het Hof van Justitie motiveert zijn oordeel op dit punt niet, en het oordeel staat op gespannen voet met zowel de hierboven geciteerde passage uit het arrest CDC/Akzo Nobel c.s. – waarnaar het Hof van Justitie ook niet verwijst – als de eveneens geciteerde motivering van de Uniewetgever bij de invoering van art. 11 Richtlijn 2014/104/EU. Bovendien is het arrest Tibor-Trans/DAF gewezen in een zaak waarin de advocaat-generaal heeft afgezien van het nemen van een conclusie.10 Mijns inziens was dit alles voldoende reden om de beslissing van het Hof van Justitie op dit punt te zien als een ‘slip of the pen’.

Met het arrest Tráficos Manuel Ferrer kan dit mijns inziens echter niet langer worden volgehouden.11 Daar ging het wél om een schadevergoedingskwestie, namelijk onder meer om de vraag – kort gezegd – op welke wijze de schade van een benadeelde moet worden begroot. In dat kader speelt onder meer een rol dat een benadeelde van een inbreukpleger informatie kan verlangen ter onderbouwing van zijn stelling dat hij door de inbreuk schade heeft geleden.12 Het Hof van Justitie borduurt hierop in het arrest Tráficos Manuel Ferrer voort, met onder meer de overweging dat:13

Het Hof van Justitie maakt het vervolgens nog bonter, door te overwegen dat het regime van de richtlijn eigenlijk niets nieuws onder de zon was, maar een codificatie van eerdere rechtspraak vormt:14

Het Hof van Justitie promoveert hier de ongemotiveerde overweging uit het arrest Tibor-Trans/DAF tot vaste rechtspraak, in navolging van advocaat-generaal Kokott. Het Hof van Justitie heeft tot het arrest Tibor-Trans/DAF echter nooit overwogen dat uit het Unierecht hoofdelijke aansprakelijkheid van gezamenlijke inbreukplegers voortvloeit. Ook in de arresten Kone en Otis,15 waarnaar Kokott in haar conclusie verwijst,16 wordt niet gesproken van hoofdelijke aansprakelijkheid. De overweging van het Hof van Justitie dat de regel uit de richtlijn een ‘codificatie’ vormt van rechtspraak van vóór de richtlijn, vindt dus – mild uitgedrukt – geen steun in die rechtspraak.

De relevantie van het arrest Tráficos Manuel Ferrer is erin gelegen dat waar men er na CDC/Akzo Nobel c.s. vanuit leek te kunnen gaan dat de al dan niet hoofdelijke aansprakelijkheid door het toepasselijke nationale recht moest worden beoordeeld, uit het arrest Tráficos Manuel Ferrer volgt dat ook het Unierecht van vóór Richtlijn 2014/104/EU voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid van de inbreukmakende ondernemingen. Het eventuele bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid is daarmee dus (toch) niet overgelaten aan de procedurele autonomie van de lidstaten.17 Dit roept de vraag op of het Hof van Justitie in de toekomst andere regels uit de richtlijn eveneens op deze wijze zal interpreteren, bijvoorbeeld ten aanzien van een recht op bijdragen tussen ondernemingen of de gevolgen van schikkingen.18 Voor zover het Unierecht deze kwesties zelf regelt, is de procedurele autonomie van de lidstaten immers beperkter.19

Het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest Sumal brengt mee dat het Unierecht ook vóór Richtlijn 2014/104/EU wel reeds voorzag in hoofdelijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten die tot dezelfde onderneming behoren.20 Zoals ik hierna verder zal toelichten,21 betreft dit echter een andere kwestie dan de hoofdelijke aansprakelijkheid van verschillende inbreukmakende ondernemingen.

59. Hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen onder Richtlijn 2014/104/EU (hoofdregel). Sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/104/EU bevat het Unierecht wél een regel over hoofdelijke aansprakelijkheid van inbreukmakende ondernemingen.22 De Richtlijn bepaalt met zoveel woorden dat in geval van meerdere inbreukplegers, het nationale recht dient te voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 11 lid 1):

Het gaat hier om civielrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingen. Zoals reeds toegelicht, gaat het daarbij om een ‘economische eenheid’,23 ook al bestaat die eenheid uit verschillende juridisch zelfstandige entiteiten.24 Het gaat dus om de situatie waarin meerdere ondernemingen zijn betrokken bij een inbreuk op het mededingingsrecht, in welk geval het nationale recht erin dient te voorzien dat zij allen hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens diegenen die door die inbreuk schade hebben geleden.

Wat betreft de externe hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen, kent de Richtlijn twee uitzonderingen: een voor kleine en middelgrote ondernemingen (nr. 60), en een voor ontvangers van boete-immuniteit (nr. 61).

60. Hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen onder Richtlijn 2014/104/EU (uitzondering kleine en middelgrote ondernemingen). Bij het opleggen van boetes aan inbreukmakende ondernemingen wordt rekening gehouden met de omvang van een onderneming, omdat voor het opleggen van een boete een ‘plafond’ geldt van 10% van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaande aan het opleggen van de boete.25 De ratio hiervan is dat een opgelegde boete weliswaar een afschrikkend effect moet hebben, maar er anderzijds niet toe mag leiden dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt.26 Op deze wijze wordt tot op zekere hoogte rekening gehouden met de financiële omvang en het ‘incasseringsvermogen’ van ondernemingen.

In het aansprakelijkheidsrecht bestaat een dergelijke regeling in beginsel niet. Wel heeft de Uniewetgever het raadzaam geacht om in Richtlijn 2014/104/EU een bijzondere positie in te ruimen voor de inbreukpleger die een kleine of middelgrote onderneming (KMO) is.27 Op grond van art. 11 lid 2 van de Richtlijn is – in afwijking van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de volledige door de inbreuk veroorzaakte schade – een dergelijke inbreukpleger alleen aansprakelijk “jegens zijn eigen directe of indirecte afnemers”. Omdat het hier zowel gaat om directe als indirecte afnemers, wordt hier wel gesproken van aansprakelijkheid die is beperkt tot de ‘afnemerskolom’ van de KMO. Voorwaarden daarvoor zijn wel dat het marktaandeel op de relevante markt tijdens de inbreuk niet boven de 5% is uitgekomen, en dat het volgen van de hoofdregel de levensvatbaarheid in gevaar zou brengen én de vermogensbestanddelen al hun waarde zou doen verliezen:

Gelet op de cumulatief geformuleerde en stringente voorwaarden (“te allen tijde tijdens de inbreuk”, “vermogensbestanddelen al hun waarde zou doen verliezen”) is het mijns inziens de vraag of de praktijk veel van deze uitzondering heeft te verwachten. Bovendien is de genoemde uitzondering zelf ook aan een uitzondering onderworpen, namelijk dat indien de betrokken onderneming een ‘voortrekkersrol’ heeft gehad bij de inbreuk of reeds eerder schuldig is bevonden aan een inbreuk op het mededingingsrecht (art. 11 lid 3):

Het heeft er mijns inziens dan ook alle schijn van dat het praktische belang van de bepaling beperkt is.

61. Hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen onder Richtlijn 2014/104/EU (uitzondering ontvangers van immuniteit). Belangrijker voor de praktijk acht ik de tweede uitzondering, ten aanzien van ontvangers van boete-immuniteit. Eén van de instrumenten van de Commissie ter opsporing van inbreuken op het mededingingsrecht, is de zogeheten ‘clementieregeling’ (of ‘klikregeling’ of ‘leniency policy’).31 Ondernemingen kunnen de Commissie uit eigen beweging voorzien van informatie en bewijsmateriaal omtrent een inbreuk waaraan zij zelf hebben deelgenomen. In ruil voor dergelijke informatie kan een onderneming onder omstandigheden32 immuniteit worden verleend voor een haar op te leggen boete, of kan een dergelijke boete worden verminderd.33 Immuniteit belet niet dat een boete aan de onderneming wordt opgelegd, maar brengt mee dat een ‘korting’ van 100% wordt verleend op het als boete te betalen bedrag. De inbreuk door de ontvanger van immuniteit wordt dus wel degelijk in een beschikking vastgesteld, maar er is geen boete verschuldigd. De clementieregeling wordt door de Commissie zelf “very successful” genoemd.34 Op deze wijze verkrijgt de Commissie immers informatie die als gevolg van het voortduren van de inbreuk voor haar anders mogelijk (nog korte of langere tijd) ontoegankelijk zou zijn gebleven.

Aangezien ten aanzien van ontvangers van boete-immuniteit wel een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld, zijn ook zij verplicht de daardoor ontstane schade te vergoeden.35 Gelet op het belang van clementieverzoeken voor de handhaving van het mededingingsrecht heeft de Uniewetgever ontvangers van boete-immuniteit echter ook civielrechtelijk beschermd.36 Waar art. 11 lid 1 van Richtlijn 2014/104/EU alle ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk acht voor de volledige door de inbreuk veroorzaakte schade, is een ontvanger van immuniteit enkel aansprakelijk voor de schade die zijn eigen (directe of indirecte) afnemers hebben geleden, tenzij de andere ondernemingen niet de volledige schade kunnen vergoeden (art. 11 lid 4):

Dit betekent dus dat de ontvanger van boete-immuniteit in beginsel alleen aansprakelijk is voor de schade die in zijn ‘afnemerskolom’ is geleden.

De uitzondering op deze regel in art. 11 lid 4 sub b brengt mee dat de immuniteitsontvanger niet altijd buiten schot blijft. Indien de andere inbreukplegers geen verhaal bieden voor hun aansprakelijkheid, kan een benadeelde zich tóch tot de immuniteitsontvanger wenden. De immuniteitsontvanger is dus soms ‘subsidiair’ aansprakelijk voor schade die groter is dan de schade als bedoeld in art. 11 lid 4 sub a.38

Wat opvalt aan de tekst van art. 11 lid 4, is dat het – anders dan de hiervoor besproken uitzondering van art. 11 lid 2 – spreekt van een hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de eigen afnemers. Daarbij gaat het mijns inziens om de aansprakelijkheid van de overige inbreukplegers, voor zover die samenloopt met de aansprakelijkheid van de immuniteitsontvanger jegens zijn afnemers. Voor de inbreukplegers die géén boete-immuniteit hebben ontvangen, geldt immers de hoofdregel van art. 11 lid 1, zodat zij in beginsel zonder beperking aansprakelijk zijn voor de door de inbreuk veroorzaakte schade. De schade waarvoor de immuniteitsontvanger op de voet van lid 2 aansprakelijk is, is ook door de inbreuk veroorzaakt, zodat de overige inbreukplegers eveneens – en dus hoofdelijk met de immuniteitsontvanger – aansprakelijk zijn.39

62. Hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen onder Richtlijn 2014/104/EU (aansprakelijkheid “jegens eigen directe of indirecte afnemers”). De Richtlijn beperkt de aansprakelijkheid dus zowel in art. 11 lid 240 als in art. 11 lid 441 tot “eigen directe of indirecte afnemers”. Daarbij wordt uit de Richtlijn niet aanstonds duidelijk wat precies wordt bedoeld met deze formulering.

Een eerste mogelijke interpretatie is dat deze zinsnede letterlijk moet worden genomen, en simpelweg als criterium hanteert of degene die schadevergoeding vordert van de KMO of immuniteitsontvanger, zelf (ook) producten heeft afgenomen van die KMO of immuniteitsontvanger.42 Het gaat dan, met andere woorden, simpelweg om de schade van de eigen afnemerskolom. Als dit inderdaad de enige bepalende factor is, dan zou dit betekenen dat een KMO of immuniteitsontvanger aansprakelijk is voor de volledige schade van de eigen direct of indirecte afnemers, met inbegrip van schade die hun is toegebracht door andere inbreukplegers of niet-inbreukplegers (parapluschade43). Een afnemer die ook maar één product heeft afgenomen van een KMO, zou dan ook op grond van art. 11 lid 2 voor zijn volledige door de inbreuk veroorzaakte schade bij die KMO terecht kunnen, en voor een afnemer die ook maar één product van een immuniteitsontvanger heeft afgenomen, geldt op grond van art. 11 lid 4 hetzelfde.

Ook een andere lezing van de bepaling is denkbaar. Men zou deze zinsnede ook zo kunnen verstaan dat het gaat om aansprakelijkheid jegens de eigen directe of indirecte afnemers voor de aan die afnemers toegebrachte schade.44 Het gaat dan eveneens slechts om schade van de eigen afnemerskolom, maar dan ook nog slechts voor zover die het gevolg is van door de KMO of immuniteitsontvanger verkochte producten. Een afnemer die maar één product van die KMO of immuniteitsontvanger heeft afgenomen, heeft in deze lezing dus slechts recht op schadevergoeding van die KMO of immuniteitsontvanger voor zover die verband houdt met de aanschaf van dat ene product. De KMO of immuniteitsontvanger blijft in deze lezing in beginsel gevrijwaard van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van verkopen aan zijn afnemers door andere inbreukplegers of niet-inbreukplegers.

Bauermeister leidt uit onder meer de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling inzake immuniteitsontvangers (art. 11 lid 4) af dat de tweede interpretatie – de immuniteitsontvanger is alleen aansprakelijk voor schade als gevolg van zijn eigen verkopen – in dit kader het meest voor de hand ligt.45 Zij doet dat onder meer op basis van het Witboek dat ten grondslag ligt aan de Richtlijn, waaruit blijkt dat het de Commissie het volgende voor ogen stond:46

Ook de toelichting van de Commissie op het richtlijnvoorstel uit 2013 wijst in deze richting:47

Daarbij is van belang dat de huidige tekst van de Richtlijn wat de formulering “jegens de eigen directe of indirecte afnemers” betreft, ten opzichte van het voorstel niet is gewijzigd. Bauermeister komt daarom tot de conclusie:48

Hoewel de beperking van aansprakelijkheid van KMO’s (art. 11 lid 2) niet op een dergelijke totstandkomingsgeschiedenis berust, komt Bauermeister op dit punt tot eenzelfde conclusie. Zij doet dat op basis van een systematisch argument (de vergelijking met de regeling van art. 11 lid 4) en een teleologisch argument, namelijk de strekking van art. 11 lid 2 om het voortbestaan van de inbreukmakende KMO niet in gevaar te brengen.49

Zelf meen ik dat voor de opvatting van Bauermeister nog pleit dat een letterlijke interpretatie van art. 11 lid 2 en 4 op gespannen voet zou staan met het bevorderen van de schikkingsbereidheid van partijen.50 In de afweging van een KMO of immuniteitsontvanger om al dan niet tot een schikking over te gaan, zal een belangrijke rol spelen in hoeverre de KMO of immuniteitsontvanger het overzicht heeft over de omvang van de aanspraken van de afnemer(s) met wie mogelijk een schikking zal worden getroffen. Als de aansprakelijkheid ook schade omvat als gevolg van aankopen van die afnemer(s) bij andere inbreukplegers of – in het kader van parapluschade51 – andere niet-inbreukplegers, is die afweging een stuk lastiger te maken, omdat de KMO of immuniteitsontvanger doorgaans geen goed inzicht heeft van de contractuele relaties tussen de eigen afnemer(s) en andere verkopers, of de daarover door de benadeelde(n) verstrekte informatie niet goed kan beoordelen.

Al met al pleit eigenlijk alleen de tekst van de Richtlijn voor een letterlijke interpretatie, terwijl daar de totstandkomingsgeschiedenis, het doel van de bepalingen en de implicaties voor de schikkingsbereidheid van partijen tegenover staan. Aangezien die laatste factoren mijns inziens zwaarder wegen, meen ik dat naar geldend recht uit de Richtlijn voortvloeit dat een KMO of immuniteitsontvanger niet alleen slechts aansprakelijk is jegens zijn eigen directe of indirecte afnemers, maar ook slechts voor zover het gaat om schade als gevolg van verkopen door de desbetreffende KMO of immuniteitsontvanger. Lidstaten moeten dus ervoor zorgen dat de aansprakelijkheid van de KMO of immuniteitsontvanger niet verder reikt. Voor de vergoeding van schade van directe of indirecte afnemers die het gevolg is van verkopen door andere inbreukplegers of niet-inbreukplegers, kunnen zij in beginsel52 slechts bij de andere aansprakelijke inbreukplegers terecht.53

63. Hoofdelijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming (meervoudig daderschap). In de hiervoor besproken gevallen ging het telkens om de hoofdelijke aansprakelijkheid van meerdere ondernemingen die in strijd hebben gehandeld met het mededingingsrecht. Daarvan dient te worden onderscheiden de (mogelijk) hoofdelijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten die tot dezelfde onderneming behoren.

Indien binnen één onderneming meerdere juridische entiteiten schuldig zijn bevonden aan een inbreuk, dan staat daarmee – indien geen rechtsmiddel meer openstaat tegen de inbreukbeschikking – ook in een civiele procedure ter verkrijging van schadevergoeding vast dat de desbetreffende juridische entiteiten onrechtmatig hebben gehandeld (de ‘Unierechtelijke formele rechtskracht’).54 Dit geldt indien meerdere juridische entiteiten zelf betrokken zijn geweest bij verboden gedragingen, maar mijns inziens evengoed indien naast een of meer werkmaatschappijen ook een moedermaatschappij op grond van de ‘Akzo-doctrine’ schuldig is bevonden aan de inbreuk. Zoals reeds opgemerkt,55 gaat het er daarbij immers om “dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend”.56 Het gedrag van de dochtermaatschappij heeft dan juridisch niet alleen te gelden als haar eigen gedrag, maar ook als dat van de moedermaatschappij.57 Komt bij beschikking vast te staan dat dat gedrag in strijd is met het kartelverbod, en staan tegen de beschikking geen rechtsmiddelen meer open, dan staat dus ook wat de moedermaatschappij betreft vast dat zij – juridisch bezien – onrechtmatig heeft gehandeld wegens strijd het kartelverbod.

Anders ligt het mijns inziens ten aanzien van de doctrine van economische continuïteit. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Skanska geoordeeld dat de economisch opvolger niet alleen kan worden beboet, maar ook civielrechtelijk aansprakelijk is.58 Daarbij overwoog het Hof van Justitie dat de overnemende juridische entiteiten “de aansprakelijkheid van deze laatste vennootschappen [de inbreukmakende vennootschappen; DFHS] voor de door de mededingingsregeling in kwestie veroorzaakte schade op zich hebben genomen, omdat zij als rechtspersonen hebben gezorgd voor de economische continuïteit van die vennootschappen”.59 Het Hof van Justitie stelt wel als voorwaarde dat “die entiteit [de inbreukmakende entiteit; DFHS] en de nieuwe entiteit in economisch opzicht identiek zijn”.60 Dit maakt dat de ruimte voor hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de doctrine van economische continuïteit mijns inziens beperkt is, omdat indien een inbreukmakende vennootschap wordt overgenomen door meerdere overnemende juridische entiteiten, niet – of in ieder geval niet snel – aan dit vereiste zal zijn voldaan.

64. Hoofdelijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming (het arrest Sumal). In het arrest Sumal ging het om de (mogelijk) hoofdelijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming, maar dan om de aansprakelijkheid van een juridische entiteit die niét bij de inbreuk betrokken was. Over het antwoord op de vraag of ook juridische entiteiten waarvan betrokkenheid bij de inbreuk niet vast staat, aansprakelijk kunnen zijn, bestond in de literatuur lange tijd discussie.61

Met het arrest Sumal is echter duidelijk geworden dat ook juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de inbreukmakende onderneming behoorden, maar niet schuldig zijn bevonden aan een inbreuk, hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door de inbreuk veroorzaakte schade.62 Het ging in deze zaak – die hiervoor63 uitgebreider aan de orde kwam – om de vraag of Mercedes Benz Trucks España (‘MBTE’) als dochtermaatschappij van het inbreukmakende Daimler AG verplicht was om de schade te vergoeden die Sumal door die inbreuk stelde te hebben geleden. Het ging, met andere woorden, om toerekening ‘omlaag’, in het kader van schadevergoeding. Het Hof van Justitie oordeelde in dat kader dat indien komt vast te staan dat ten tijde van de inbreuk tot dezelfde onderneming behoorde als Daimler AG, ook MBTE verplicht is tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade,64 ook al bleek op geen enkele manier dat MBTE bij de inbreuk betrokken was of daarvan zelfs ook maar weet had.

De belangrijkste reden om alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de inbreukmakende onderneming behoorden, aansprakelijk te achten voor de gevolgen van die inbreuk, lijkt te zijn dat de onderneming op de markt als één geheel optreedt, zodat ieder constituerend deel daarvan volgens het Hof aansprakelijk moet zijn:65

Het Hof leidt hieruit vervolgens af dat indien een onderneming gehouden is schadevergoeding te betalen, iedere juridische entiteit die ten tijde van de inbreuk deel uitmaakte van de onderneming, daartoe hoofdelijk aansprakelijk is:66

De slotsom is dus dat als komt vast te staan dat MBTE ten tijde van de inbreuk tot dezelfde onderneming behoorde als Daimler AG,67 ook MBTE (hoofdelijk met Daimler AG) aansprakelijk is jegens Sumal, ook al was MBTE zelf niet betrokken bij de inbreuk. Dit arrest is gewezen in de context van aansprakelijkheid voor schending van art. 101 VwEU, maar aangezien in art. 102 VwEU hetzelfde ondernemingsbegrip wordt gehanteerd, meen ik dat het evengoed opgaat voor de aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen een onderneming die aansprakelijk is wegens schending van art. 102 VwEU.

65. Rechtvaardiging van hoofdelijke aansprakelijkheid van niet-inbreukmakende juridische entiteiten. Het arrest Sumal roept de vraag op wat de rechtvaardiging is van de hoofdelijke aansprakelijkheid van niet-inbreukmakende juridische entiteiten. Het arrest Sumal is gewezen door de Grote Kamer van het Hof van Justitie, maar bevat opvallend weinig normatieve overwegingen.

In feite aanvaardt het Hof van Justitie een kwalitatieve aansprakelijkheid van tot een onderneming behorende juridische entiteiten,68 die namelijk zelfs tot schadevergoeding verplicht zijn indien komt vast te staan dat slechts één van haar moeder-, dochter- of zustervennootschappen een inbreuk maakt op het mededingingsrecht:69

De centrale gedachte in het arrest lijkt te zijn dat de onderneming als economische eenheid op de markt optreedt, dat de onderneming ook de normadressaat is van art. 101 VwEU (en art. 102 VwEU), en dat de onderneming als een geheel worden beschouwd (de ‘eenheidsgedachte’). Deze eenheidsgedachte is in het kader van het kartelverbod in die zin consequent toegepast, dat dit verbod zich bewust richt tot ‘ondernemingen’,70 in de Richtlijn bewust wordt gesproken van de aansprakelijkheid van ‘ondernemingen’ tot betaling van schadevergoeding,71 en in de Richtlijn ook wordt gesproken van een verhaalsrecht tussen ‘ondernemingen’ (aangeduid als ‘inbreukplegers’).72 Deze benadering kent als voordeel dat het voor de benadeelde eenvoudig is om de jegens hem aansprakelijke juridische entiteit(en) te vinden. Hij hoeft niet na te gaan welke entiteiten bij de inbreuk betrokken waren, maar kan ermee volstaan te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat de door hem aangesproken juridische entiteit ten tijde van de inbreuk tot een inbreukmakende onderneming behoorde.73 Vanuit de benadeelde bezien maakt het dus geen verschil of een onderneming opereert vanuit één ‘grote’ vennootschap, of bestaat uit een holdingvennootschap, landelijke holdingvennootschappen, en lokale werkmaatschappijen: vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de vermogensbestanddelen van alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot een inbreukmakende onderneming behoorde, vatbaar voor verhaal.

66. Verhouding tussen de hoofdelijke aansprakelijkheid uit Richtlijn 2014/104/EU en de hoofdelijke aansprakelijkheid uit het arrest Sumal. Wat mij betreft is het van belang om onderscheid te maken tussen de hiervoor besproken hoofdelijke aansprakelijkheid uit de Richtlijn en de hoofdelijke aansprakelijkheid uit het arrest Sumal. Waar de Richtlijn voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen, gaat het in het arrest Sumal om de hoofdelijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming. Beide aansprakelijkheden liggen uiteraard in die zin in elkaars verlengde, dat indien uit (implementatiewetgeving ten aanzien van) de Richtlijn voortvloeit dat verschillende ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een gezamenlijke inbreuk,75 uit het Sumal-arrest voortvloeit dat iedere juridische entiteit die ten tijde van de inbreuk onderdeel uitmaakte van een van die ondernemingen, daartoe hoofdelijk is verbonden. Er is dan sprake van verschillende ‘lagen’ van hoofdelijkheid.76

Voor de benadeelde brengen deze verschillende lagen van hoofdelijke aansprakelijkheid mee dat hij simpelweg kan kiezen welke tot een inbreukmakende onderneming behorende juridische entiteit(en) hij tot schadevergoeding aanspreekt (mits zij gedurende de inbreuk tot die onderneming behoorden).

Naar ik hierna verder zal toelichten,83 meen ik dat aan het onderscheid tussen beide lagen van hoofdelijke aansprakelijkheid groot gewicht toekomt in het kader van regres tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen.