2.4.1 Enkele opmerkingen inzake de Tweede Misbruikwet

In de Tweede Misbruikwet wordt aan de Ontvanger (Belastingdienst), het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en bedrijfstakpensioenfondsen de mogelijkheid geboden om bestuurders van bepaalde – aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen – rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk te kunnen houden voor schulden uit hoofde van sociale zekerheids- en belastingwetgeving.1 Hoewel de naam anders doet vermoeden, bestaat de Tweede Misbruikwet niet uit één wet, maar uit een verzameling van wetsartikelen. De wetgever koos ervoor de aansprakelijkheidsregeling in alle ter zake doende heffingswetten te integreren. Zo werden enige sociale verzekeringswetten en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds gewijzigd. Kernbepalingen daarbij zijn artt. 16c en 16d van de (per 1 januari 2006 vervallen) Coördinatiewet sociale verzekeringen en artt. 18a en 18b van de voormalige Wet verplichte deelnemingen in een bedrijfspensioenfonds. Met ingang van 1 juni 1990 is de Tweede Misbruikwet – wat de rijksbelastingen en premieheffing volksverzekeringen betreft althans – opgenomen in artt. 36 en 36a Invorderingswet 1990. De materiële aspecten zijn echter hetzelfde gebleven.2

Art. 32 lid 1 Invorderingswet 1990 bepaalt dat de bepalingen van het betreffende hoofdstuk onverlet laten het bepaalde met betrekking tot de aansprakelijkheid in enige andere wettelijke regeling, behoudens voor zover anders is vermeld. Art. 36 Invorderingswet 1990 houdt een meldingsplicht in voor de rechtspersoon nadat is gebleken dat hij niet tot betaling van bepaalde – expliciet vermelde – schulden in staat is. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (art. 36 lid 3 Invorderingswet 1990). Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan die verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in lid 3 aansprakelijk. Vermoed wordt dan dat de niet betaling aan hem is te wijten en de periode van drie jaren wordt geacht in te zijn gegaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan (art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990).

Voor de gevallen dat al dan niet op correcte wijze aan de meldingsplicht wordt voldaan, bevat art. 36 Invorderingswet 1990 (in de leden 3 en 4) een regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. Blijkens art. 36 lid 5 Invorderingswet 1990 wordt voor de toepassing van dat artikel onder bestuurder mede verstaan (a) de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan; (b) degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder en (c) indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen: ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam. Van Schilfgaarde concludeert uit art. 36 leden b en c Invorderingswet 1990 dat – anders dan hetgeen naar zijn mening krachtens art. 2:11 BW geldt – de bestuurders van de groepsmaatschappij-beleidsbepaler op grond van de Tweede Misbruikwet aansprakelijk zijn.3