2.6.1 Perspectieven voor toepassing leerstuk rechtsverwerking en klachtplichten op basis van ratio Obliegenheit

In par. 2.4.1 werd de figuur van de Obliegenheit, geïnspireerd door de Duitse dogmatiek, in verband gebracht met het maxime ‘venire contra factum proprium’. Aldus kan de Obliegenheit als een gehoudenheid tot consistent gedrag, in feite als consistentieplicht worden gezien. De ratio daarvan is bescherming van de schuldenaar tegen onredelijk nadeel en/of bescherming van zijn gerechtvaardigd vertrouwen, opgewekt door het inconsistente handelen van de schuldeiser, zo volgde uit par. 2.4.2. Proportionele risicoverdeling zit in dat mechanisme ingebakken, omdat beoogd wordt het specifieke nadeel op te heffen dat het inconsistente gedrag van de schuldeiser veroorzaakt dan wel het specifieke gerechtvaardigd vertrouwen te beschermen.

Bij de in par. 2.5 besproken leerstukken kan telkens een gehoudenheid van de schuldeiser tot consistent gedrag jegens de schuldenaar worden ontwaard. De besproken leerstukken bevestigen bovendien het element van risicoverdeling van Obliegenheiten. Dat kan op deze plaats als volgt worden toegelicht. Ten eerste wordt bij het leerstuk van informatieplichten risicoverdeling expliciet als ratio gesuggereerd.1 Het instrument van mededelings- en onderzoeksplichten fungeert als toetssteen achteraf om te beoordelen wie redelijkerwijs de schadelijke consequenties van die beslissing moet dragen. In het domein van het verzekeringsrecht wordt in dat verband een ratio voor Obliegenheiten gegeven die daar goed bij aansluit. Salomons heeft de keuze voor het opnemen van Obliegenheiten voor derde-verzekerden als volgt verwoord:

De risicoverdelingsfunctie volgt ook uit de hiervoor gegeven ratio voor Obliegenheiten in verband met de derde-verzekerde en uit de bestaansreden van het leerstuk van schuldeisersverzuim.3 Het staat de schuldeiser op zich vrij om zijn rechten wel of niet uit te oefenen, maar dan wel op eigen kosten en zonder dat men de wederpartij mag opzadelen met de nadelige gevolgen van zijn eigen – op zich rechtmatige – rechtsuitoefening. Men heeft de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij te respecteren.4 Iets soortgelijks kan worden gezegd van de schadebeperkingsplicht. Schending van deze plicht mondt uit in een risicoverdeling: de onvoorzichtigheid van de schuldeiser wordt op hemzelf afgewenteld. Het element van schuldenaarsbescherming sluit goed aan bij het leerstuk rechtsverwerking en de wettelijke klachtplichten.

Ook het leerstuk rechtsverwerking en de klachtplichten van art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW kunnen als een risicoverdelingsmechanisme op basis van een consistentieplicht worden gekenschetst. In beide gevallen gaat het veelal om de vraag of sprake is van nadeel aan schuldenaarszijde als gevolg van het handelen van de schuldeiser en of dat nadeel voor rekening van de schuldeiser moet blijven. Dat nadeel kan bestaan in bewijsnadeel, dat als gevolg van het tijdsverloop voordat de schuldeiser in actie kwam is ontstaan of is ontstaan omdat de schuldeiser een specifiek klaagmoment miste. Dat nadeel kan bijvoorbeeld ook bestaan uit schade doordat de schuldenaar als gevolg van het tijdsverloop het betreffende gebrek niet meer kan herstellen.5 Rechtsverwerking kan evenwel naar de heersende leer ook worden aangenomen op basis van gerechtvaardigd vertrouwen. De vraag naar het gewicht van het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd voor de ratio van Obliegenheiten, die ik in par. 2.4.3 behandelde, roept de vervolgvraag op in hoeverre de heersende leer met betrekking tot het leerstuk rechtsverwerking bijstelling behoeft. Over deze vraag kom ik in hoofdstuk 5 nader te spreken.

Eerst bespreek ik op basis van dit perspectief in het vervolg van dit boek, in hoofdstuk 3, evenwel het raakvlak tussen het leerstuk rechtsverwerking en de wettelijke klachtplichten enerzijds en de korte verjaringstermijn anderzijds. Bovendien biedt dit perspectief ook richting voor de vraag naar het toepassingsbereik van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, welk onderwerp in hoofdstuk 4 aan de orde komt.

Tot slot geldt voor de wettelijke klachtplichten het volgende. De Hoge Raad slijpt de scherpe randjes vooral van de klachtplichten af door een ruime onderzoeks- en klachttermijn aan te nemen zolang de schuldenaar geen nadeel als gevolg van het tijdsverloop ondervindt.6 Vanuit het perspectief van de klachtplicht als consistentieplicht valt op dat de vraag of de klachtplicht is geschonden door de Hoge Raad vooral wordt geconcentreerd rond de lengte van de klachttermijn. Daardoor lijkt het nadeel van de schuldenaar te worden gekoppeld aan het tijdsverloop als gevolg van het stilzitten van de schuldeiser. De vraag rijst of die benadering zonder meer wenselijk is, waar de rechtvaardiging voor het aannemen van een schending van de aan art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW ten grondslag liggende consistentieplicht niet zozeer is gelegen in tijdsverloop door stilzitten, als wel in het missen van een specifiek moment waarop de schuldeiser in actie had moeten komen, maar dat niet deed. De wettelijke klachtplichten zouden, als wettelijke vormen van het leerstuk rechtsverwerking, ook in die geest moeten worden toegepast. Bovendien rijst de vraag wat nu precies de rol van de nadeelfactor in de bepaling van de klachttermijn moet zijn. Ook deze vragen komen in hoofdstuk 5 aan de orde.