11.3 Het belang van art. 2:346 lid 1 sub e BW

Met de introductie van de enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon per 1 januari 2013 komt de vraag op of de zin is komen te ontvallen aan de mogelijkheid om die bevoegdheid toe te kennen bij de statuten of overeenkomst. De enquêtebeschikkingen waar minister Opstelten op doelt (§ 11.2.3), zijn gewezen onder het oude enquêterecht. Omdat de rechtspersoon toen (nog) niet over de enquêtebevoegdheid beschikte, werd een aantal keer gebruikgemaakt van art. 2:346 sub c (oud) BW om een enquêteprocedure te bewerkstelligen in situaties waarin sprake was van een conflict tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering of het toezichthoudende orgaan.1 Deze route hoeft het bestuur van de rechtspersoon thans niet meer te volgen omdat het nu zelf een enquêteverzoek kan indienen. Toch is de mogelijkheid om de enquêtebevoegdheid bij de statuten of overeenkomst te verlenen, behouden in art. 2:346 lid 1 sub e BW. De wetsgeschiedenis geeft hiervoor geen duidelijke verklaring. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag blijkt enkel dat de wetgever van mening is dat:

Het belang van art. 2:346 lid 1 sub e BW ligt mijns inziens niet enkel besloten in het handhaven van de ‘omweg’ die de minister noemt. Denkbaar is dat de vennootschap het enquêterecht wil toekennen aan een subsidie- of kredietverstrekker.3 Daarmee creëert de vennootschap als het ware een vorm van extern toezicht.

Tevens kan de behoefte bestaan om de enquêtebevoegdheid toe te kennen aan houders van converteerbare obligaties of, in geval van een BV met twee 50%-aandeelhouders, aan een onafhankelijke commissaris.4 De vennootschap kan de bevoegdheid ook toekennen aan een individuele commissaris die toeziet op de behartiging van de belangen van bepaalde stakeholders.5

Het is naar mijn mening evengoed mogelijk dat de vennootschap de enquêtebevoegdheid toekent aan een individuele bestuurder. Hoewel de vennootschap thans beschikt over een eigen enquêtebevoegdheid, kan het, gelet op de ontvankelijkheidsperikelen, nuttig zijn om die bevoegdheid aan een individuele bestuurder toe te kennen.6

In de praktijk wordt na de wetswijziging van 2013 nog steeds gebruikgemaakt van de mogelijkheid om het enquêterecht bij overeenkomst te verlenen. Zo heeft ABN Amro bij de beursgang in 2015 het enquêterecht bij convenant toegekend aan de Works Council (ondernemingsraad).7 Sommige beursvennootschappen gebruiken art. 2:346 lid 1 sub e BW als basis om het enquêterecht te verlenen aan de beschermingsstichting.8 De enquêtebevoegdheid wordt voorts in toenemende mate verleend aan kredietverstrekkers in het kader van het verkrijgen van (concern)financiering.9 Zo bedingt ING de enquêtebevoegdheid in haar algemene kredietvoorwaarden bij het verstrekken van een zakelijk krediet.10 Het bedingen van de enquêtebevoegdheid bij het verstrekken van een lening aan de vennootschap sluit aan bij de bedoeling van de bepaling die minister Nelissen in het Ontwerp 1910 voor ogen stond. Een verschil is echter dat het beding van ING niet in de kredietovereenkomst, maar in de algemene kredietvoorwaarden is opgenomen. Daarmee komt de vraag op of afdeling 6.5.3 BW inzake algemene voorwaarden van toepassing is. Ik kom hier op terug in § 11.5.8.