2.2.2.2.1 Periode 1838-1882

De meerderheid van de auteurs ziet art. 21 WvK als een strafsanctie: de commanditair moet voor de overtreding van het bestuursverbod worden gestraft. 1 Een aantal hunner2 voegt daaraan toe dat de commanditair door overtreding van het bestuursverbod ‘eigenlijk’ gecommanditeerde vennoot wordt. Diephuis volstaat met de opmerking dat deze bepaling is opgenomen om ontduiking te voorkomen.3 Als enigen ontkennen Holtius en J.P.V.4 enig punitief aspect. Holtius noemt als ratio van art. 21 WvK dat degene die zich als gecommanditeerde vennoot gedraagt dat ter vermijding van misleiding van zijn medecontractanten en het publiek dan ook moet blijven.5 J.P.V. betoogt dat de beperkte aansprakelijkheid van de commanditair een – hem bij wijze van uitzondering gegeven – voorrecht is dat hem is verleend op voorwaarde dat hij zich van beheersdaden onthoudt: houdt hij zich niet aan die voorwaarde, dan doet hij als het ware afstand van dat voorrecht en treedt het normale regime in, dat wil zeggen dat hij net als een gecommanditeerde vennoot met zijn gehele vermogen onbeperkt aansprakelijk wordt.6 De doctrine is eensgezind in het standpunt dat de commanditair die door zijn wederpartij op grond van art. 21 WvK wordt aangesproken en hem betaalt, de bevoegdheid heeft hetgeen hij boven de door hem toegezegde inbreng aan zijn wederpartij heeft betaald, terug te vorderen van de gecommanditeerde vennoten: een overtreding van het bestuursverbod kan de tussen de vennoten overeengekomen interne verdeling van aansprakelijkheidsrisico’s niet wijzigen.7

De doctrine is eensgezind in haar oordeel over de vraag voor welke schulden de bedrijvige commanditair hoofdelijk wordt verbonden: gelet op de tekst van art. 21 WvK, die immers spreekt van alle schulden en verbintenissen van de vennootschap, wordt de bedrijvige commanditair op basis van art. 21 WvK ook aansprakelijk voor anterieure schulden van de vennootschap, dus schulden die dateren van (lang) vóór het tijdstip waarop de commanditair het bestuursverbod overtreedt en die rechtsgeldig namens de commanditaire vennootschap zijn aangegaan met derden die niet met de commanditair hebben gehandeld.8 Deze eensgezindheid over de interpretatie van deze regel neemt niet weg dat zij door velen als onevenredig streng en daarmee onbillijk wordt beschouwd.9 Zoals Holtius het zo eloquent verwoordt: het schijnt regelloos om crediteuren een nieuwe debiteur te geven en niet-benadeelden rechten toe te kennen.10 Ook in de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 1882 heerste dit gevoelen. Nadat vraagpunt 5a: ‘Behoort de bepaling van art. 20 lid 2, dat de commanditaire vennoot aan het beheer geen deel mag nemen, te worden gehandhaafd?’ met zitten en opstaan door de vergadering toestemmend was beantwoord11 werd vraagpunt 5b: ‘Zoo ja, op straffe van algehele solidariteit?’ met zitten en opstaan in ontkennende zin beantwoord.12 De vergadering gaf de voorkeur aan het stelsel van het in 1863 gewijzigde art. 28 van de Franse Code de Commerce. Wat deze wijziging behelst zal in hoofdstuk 3 worden besproken.

Rechtspraak over art. 21 WvK is in de hier behandelde periode niet gepubliceerd.