Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/6.3.4.b.ii
6.3.4.b.ii De materiële-reciprociteitsuitzondering
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS461634:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zo Bappert & Wagner 1956, p. 150; Walter 1973, p. 118 e.v.; Ulmer 1973, p. 504; Ulmer 1974 (Folgerecht), p. 600; Ulmer 1975, p. 31-32; Desbois, Frangon & Kerever 1976, p. 176; Nordemann, Vinck & Hertin 1977, p. 114; Khadjavi-Goutard 1977, p. 78; Katzenberger 1979, p. 58; Schack 1979, p. 69; Katzenberger 1983, p. 160; Boytha 1988, p. 411; Stewart 1989, p. 133; Drexl 1990, p. 142; Locher 1993, p. 7-8; Kreuzer 1998, p. 2292, nr. 121; Fawcett & Torremans 1998, p. 471; Katzenberger 2006, p. 2087; zie ook BGH 23 juni 1978, GRUR Int. 1978, p. 470 (Jeannot). Vgl. ook Kamerstukken I, 2005/06, 29 912, nr. B, p. 6. Enkele auteurs menen dat het hier om een conflictenrechtelijke (deel)verwijzing gaat; zo bijvoorbeeld Troller 1950, p. 281; Troller 1952, p. 158; De Boer 1977, p. 709; Schneider-Brodtmann 1996, p. 118 e.v. (vgl. noot 80 van dit hoofdstuk 6). Vgl. ook Lucas & Lucas 2006, p. 959-960.
Actes BC 1948, p. 368 (Discussions et résultats) en p. 104 (Rapport général).
In deze zin: Desbois, Frangon & Kerever 1976, p. 176; Dessemontet 1986, p. 352.
Ook in de verdragsgeschiedenis vindt de absolute variant steun: een Oostenrijks voorstel tijdens de Brusselse conferentie in 1948 om de relatieve variant te introduceren en de absolute achterwege te laten, werd ingetrokken en niet overgenomen; zie Actes BC 1948, p. 365 (voorstel Oostenrijk).
Art. 7 lid 1 van de Richtlijn schrijft immers geen relatieve, maar een absolute reciprociteitstoets voor: het draagt de lidstaten op te bepalen dat — kort gezegd — auteurs die geen onderdaan zijn van een EU- of EER-land alleen dan op het volgrecht overeenkomstig de Richtlijn en de wetgeving van de betrokken lidstaat aanspraak kunnen maken wanneer de wetgeving van hun vaderland de bescherming van het volgrecht erkent ten behoeve van EG/EER-auteurs. Om deze misstand in art. 43g lid 2 Auteurswet recht te zetten moeten de woorden 'in de mate waarin en de duur waarvoor' worden vervangen door 'wanneer' of (beter, want conform art. 14ter lid 2:) 'indien'.
Vgl. Ricketson & Ginsburg 2006, p. 680 (overigens niet geheel eenduidig) die 'substantial equivalence' eisen. Vgl. voorts Ulmer 1974 (Droit de suite), p. 98-99, en Ulmer 1974 (Folgerecht), p. 600).
In deze zin: Walter 1973, p. 124 e.v.; Katzenberger 1979, p. 65 e.v.; Mom 1982, p. 135; Drexl 1990, p. 143-144.
Ulmer 1974 (Folgerecht), p. 600 en Nordemann, Vinck & Hertin 1977, p. 115 stellen daarbij ook de eis dat het recht daadwerkelijk kan worden geëffectueerd. Die eis is toelaatbaar voor zover zij betrekking heeft op de juridische effectuering (handhaving) van het recht, maar niet voor zover zij betrekking heeft op de feitelijke effectuering, bijvoorbeeld feitelijke tegenwerking door de kunsthandel (zo Ulmer 1974 (Folgerecht), p. 600). Het gaat immers om de erkenning van het volgrecht door de nationale wet. Vgl. ook Katzenberger 1979, p. 67. De in de conventie opgenomen absolute materiële-reciprociteitstoets die slechts de erkenning van het volgrecht door de lex auctoris eist, komt in feite neer op de zogeheten theorie van de 'minimum-erkenning' (vgl. Ricketson & Ginsburg 2006, p. 300-301), die het Bureau van de Berner Unie ooit — ten onrechte — als algemeen uitgangspunt van de conventie heeft gepostuleerd (zie Bureau de l'Union, DdA 1926, p. 53).
Enerzijds vormt deze reciprociteitstoets een relatief kleine inbreuk op het grondbeginsel van de nationale behandeling, anderzijds kan zij een rem op de verdere ontwikkeling van het volgrecht op nationaal niveau zijn. Van een royaal volgrecht genieten immers ook vreemde auteurs mee, terwijl de eigen auteurs omgekeerd niet zijn verzekerd van een volgrecht — of een even royaal volgrecht — in den vreemde. Een pover volgrecht is genoeg om de eigen auteurs te verzekeren van het volgrecht in de Unielanden die dit recht erkennen.
Vgl. Drexl 1990, p. 147.
Terzijde: merk op dat de verdragsopstellers hebben gekozen voor een referte aan de wet van het referentieland. Waarom hebben zij niet, in lijn met de hiervoor behandelde reciprociteitstoetsen, gerefereerd aan de behandeling (van een of ander referentiepunt) in het referentieland? Waarschijnlijk zijn zij er (onbewust) van uitgegaan dat dit altijd samenvalt. In theorie is echter een uitzondering denkbaar, die hier verder buiten beschouwing blijft; zie noot 79 van dit hoofdstuk 6.
Zie Actes BC 1948, p. 362-368 (Article 14bis nouveau, travaux préparatoires et débats).
Vgl. onder meer Boytha 1988, p. 411; Drexl 1990, p. 146. Ondanks de duidelijke tekst — en in tegenstelling tot de heersende mening — stellen enkele auteurs dat hier de lex originis wordt bedoeld (zo bijvoorbeeld Stewart 1989, p. 133).
Algemene nationaliteitsrechtelijke problemen die in dit verband kunnen rijzen, zoals bipatridie, apatridie enz. blijven hier buiten beschouwing.
Men kan dan bijvoorbeeld afstemmen op de behandeling van Unie-auteurs onder de lex auctoris; zie noot 79 van dit hoofdstuk 6. Art. 7 lid 1 van Richtlijn 2001/84/EG (PbEG 2001, L 272/32) kiest deze benadering.
Zie ook Walter 1973, p. 129-130; Drexl 1990, p. 146. Katzenberger 1979, p. 68 meent dat het Unieland in deze situatie op grond van art.14ter geen volgrecht hoeft te verlenen.
Het is m.i. meer in overeenstemming met de Uniegedachte om de formele-reciprociteitsvoorwaarde niet alleen te laten gelden in relatie tot de auteurs van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen (zo Walter 1973, p. 130), maar tot alle Unieauteurs.
Katzenberger 1979, p. 68 en Drexl 1990, p. 146 menen dat indien een niet-Unie auteur zijn gewone verblijfplaats in een Unieland heeft, de wet van dat Unieland in analogie met art. 3 lid 2 als lex auctoris heeft te gelden (vgl. ook Schneider-Brodtmann 1996, p. 122). M.i. gaat het te ver om via genoemde bepaling tot een andere nationaliteit van de auteur te concluderen. Bovendien: wat indien de wet van dat Unieland geen volgrecht erkent en de echte nationale wet wel? Blijft de auteur dan verstoken van volgrecht? Of — twijfelachtige oplossing — krijgt hij een herkansing onder zijn echte nationale wet?
Denk aan de situatie dat de lex auctoris twee volgrechten erkent — een royale voor de eigen auteurs en een povere voor vreemde auteurs.
Geheel overtuigend is dat argument om twee redenen overigens niet. In de eerste plaats moet men eerst over de `uitschakeling' van art. 5 lid 3 heenstappen. In de tweede plaats: tijdens dezelfde Brusselse conferentie werd de formule 'ieder land van de Unie' ook elders in de verdragstekst opgenomen — in art. 2 lid 4 (thans lid 6) — en daarmee kon onmogelijk ook het land van oorsprong zijn bedoeld. Zie noot 31 van hoofdstuk 7.
893. Vreemdelingenrecht. Door laatstgenoemde uitzondering op het uitgangspunt worden vreemde auteurs gediscrimineerd. Het gaat hier derhalve om een (vreemdelingenrechtelijke) materiële-reciprociteitstoets, en niet om een conflictenrechtelijke deelverwijzing naar de lex auctoris. Dit is vrijwel onomstreden.1 Het blijkt ook duidelijk uit tekst en structuur van artikel 14ter (in samenhang met artikel 5 lid 1): de toepasselijke wet - de lex loci protectionis - mag haar bescherming aan een voorwaarde verbinden, te weten de voorwaarde dat de lex auctoris het volgrecht ook erkent. Dat is een reciprociteitstoets, geen toepasselijkverklaring van de lex auctoris. De verdragsopstellers hebben ook uitdrukkelijk bevestigd dat zij in artikel 14ter lid 2 een "clause de réciprocité" hebben geïntroduceerd.2
894. Analyse materiële-reciprociteitstoets. Wél omstreden is de vraag om wat voor materiële-reciprociteitstoets het in artikel 14ter gaat.
895. Absolute materiële-reciprociteitsuitzondering. In de eerste plaats rijst de vraag welke variant aan de orde is. Gaat het om een relatieve materiële-reciprociteitstoets, waarbij het niveau van de bescherming van de lex loci protectionis wordt bijgesteld naar het inferieure niveau van de lex auctoris?3 Of gaat het om een absolute voorwaarde, waarbij de lex loci protectionis haar volledige bescherming verleent indien het volgrecht van de lex auctoris aan bepaalde eisen voldoet? De tekst van de bepaling is duidelijk: de auteur kan de volgrecht-bescherming inroepen "in de mate waarin de wetgeving van het land, waar deze bescherming wordt ingeroepen, het toelaat." Artikel 14ter relateert de mate van de bescherming dus aan de lex loci protectionis, niet aan de lex auctoris. Waar de 'hoeveelheid' volgrecht wordt bepaald door de lex loci protectionis, is de relatieve reciprociteitsvariant uitgesloten.4 De Nederlandse wetgever heeft dit miskend voor zover hij in artikel 43g lid 2 Auteurswet heeft bepaald dat auteurs die geen onderdaan zijn van een EU- of EER-land in Nederland slechts volgrecht-bescherming genieten in de mate waarin en de duur waarvoor hun vaderland het volgrecht erkent ten behoeve van EG/EER-auteurs. Deze bepaling is dus in strijd met artikel 14ter lid 2 van de Berner Conventie (en met artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2001/84/EG).5
896. Eis. Vervolgens rijst de vraag welke eisen deze absolute materiële-reciprociteitstoets aan de lex auctoris stelt. Stelt zij inhoudelijke eisen aan het volgrecht van de lex auctoris, bijvoorbeeld de eis dat de lex auctoris een bescherming kent die identiek of equivalent is aan de bescherming van de lex loci protectionis?6 Of is voldoende dat de lex auctoris het volgrecht principieel erkent, ook al is dat slechts een ontluikend, onvolwassen volgrecht?7 Uit artikel 14ter lid 2 volgt slechts laatstgenoemde eis.8 Het volgrecht kan immers worden ingeroepen "indien de nationale wetgeving van de auteur deze bescherming erkent", waarbij de woorden "deze bescherming" betrekking hebben op het recht als beschreven in lid 1, niet op de volgrecht-bescherming van de lex loci protectionis in de bijzin die volgt. De erkenning van het volgrecht volstaat derhalve.9
897. Referentiepunt. Maar daarmee is de kous nog niet af. De vraag rijst waar de erkenning door de lex auctoris precies betrekking op moet hebben. Nu artikel 14ter in het geheel geen referentiepunt noemt, laat zich de vraag stellen of het gaat om de erkenning van het volgrecht in het algemeen of in het concrete geval. De ontstaansgeschiedenis van artikel 14ter brengt weinig duidelijkheid. Het ligt niettemin voor de hand om, in aansluiting op de andere Berner reciprociteitstoetsen, het referentiepunt te zoeken in het concrete geval.10 Dat betekent bijvoorbeeld dat indien de lex autoris alleen volgrecht erkent voor kunstwerken en niet voor manuscripten, de auteur in de andere Unielanden geen aanspraak kan maken op volgrecht terzake van zijn manuscript.
898. Referentiewet/referentieland. Anders dan de andere reciprociteitstoetsen, die het land van oorsprong als bedoeld in artikel 5 lid 4 tot referentieland nemen, stemt de reciprociteitstoets van artikel 14ter af op de wet van het vaderland van de auteur.11 Waarom de verdragsopstellers het land van oorsprong hier hebben laten varen, is onduidelijk; de travaux préparatoires laten ons in het ongewisse 12 Hoe dan ook, de keus is duidelijk.13 In dit verband kunnen zich evenwel nog enkele problemen voordoen.14
899. Probleem 1: lex auctoris buiten Unie. Zo is denkbaar dat de conventie formeel toepasselijk is (artikel 3 of 4) terwijl de auteur geen onderdaan van een Unieland is. Dan wordt getoetst aan de wet van een niet-Unieland, dat derhalve niet is gebonden aan het Berner beginsel van nationale behandeling c.q. het nondiscriminatiebeginsel. Wat nu indien deze wet het volgrecht wel erkent, maar vreemde auteurs uitsluit? De verdragsopstellers lijken deze situatie over het hoofd te hebben gezien. Deze lacune kan op twee manieren worden ondervangen. Ofwel men introduceert een referentiepunt.15 Ofwel men stelt een aanvullende formeleReciprociteitsvoorwaarde16 Vereist is dan dat de lex auctoris zijn nationale auteurs en Unieauteurs gelijk behandelt.17 Deze aanvullende eis laat zich rechtvaardigen nu zij het algemene uitgangspunt is waarop artikel 14ter is gebouwd.18 M.i. heeft de laatste oplossing de voorkeur: zij sluit mogelijke chicanes uit, men is er zeker van dat de Unie-auteurs niets te kort komen.19
900. Probleem 2: situatie in land van oorsprong. Een andere probleem dat de verdragsopstellers over het hoofd hebben gezien, betreft de situatie in het land van oorsprong. Mag in dit land de materiële-reciprociteitstoets van artikel 14ter worden ingezet tegen een vreemde auteur? Volgens artikel 5 lid 3 niet: in het land van oorsprong geldt alleen het beginsel van nationale behandeling en is de conventie voor het overige niet van toepassing, ook artikel 14ter dus niet. De auteur uit een Unieland zonder volgrecht zou dan in alle landen van de Unie het volgrecht kunnen worden ontzegd, behalve in het land van oorsprong. Dit zal echter niet de bedoeling van de verdragsopstellers zijn geweest. In het kader van artikel 14ter wordt immers scherpgesteld op de wet van het vaderland van de auteur, en staat het land van oorsprong van het werk op één lijn met de andere Unielanden; en er valt geen goede grond aan te wijzen waarom van alle andere Unielanden in één land de materiële-reciprociteitstoets niet mag worden toegepast. Een argument kan ook worden ontleend aan de tekst van artikel 14ter lid 2, die spreekt over "ieder land van de Unie" zonder het land van oorsprong uit te zonderen.20 Wij zullen daarom maar aannemen dat artikel 5 lid 3 deze toets toelaat, zodat ook in het land van oorsprong de materiële-reciprociteitstoets van artikel 14ter mag worden ingezet tegen een vreemde auteur.