7.3.2 Gevolgen van het Richtlijnstelsel

Een strikte toepassing van de vertegenwoordigingsregels (verder: het richtlijnstelsel) leidt tot een aantal gevolgen. In de eerste plaats betekent het dat het bestuur als geheel en iedere bestuurder afzonderlijk bevoegd is een enquêteverzoekschrift in te dienen namens de vennootschap. Dit volgt uit lid 1 en 2 van art. 2:130/240 BW.1 Bepalen de statuten daarentegen dat naast het bestuur slechts twee gezamenlijk handelende bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd zijn (een tweehandtekeningenstelsel), dan komt een individuele bestuurder niet de bevoegdheid toe om namens de rechtspersoon een enquêteverzoek in te dienen. Dit geldt ook voor bestuurders in een monistisch bestuursmodel. Het voorgaande heeft als gevolg dat een bestuurder bij een statutaire tweehandtekeningenclausule het indienen van een enquêteverzoek dat zich onder meer richt op zijn gedrag, kan verhinderen.

De OK heeft in het verleden al eens over een dergelijk geval geoordeeld. In de Hoffmann-beschikking verzoekt een bestuurder van de moedervennootschap een enquête bij een dochtervennootschap.2 De dochtervennootschap voert als verweer dat het enquêteverzoek niet ontvankelijk verklaard moet worden, omdat het bestuur van de moedervennootschap volgens de statuten slechts gezamenlijk kan handelen. De OK oordeelt dat de dochtervennootschap in redelijkheid geen beroep toekomt op onbevoegdheid van de bestuurder van de moedervennootschap, omdat aan het enquêteverzoek het beleid van de andere bestuurder van de moedervennootschap (die tevens de enig bestuurder van de dochtervennootschap is) ten grondslag ligt.3

Hoewel de OK deze regel ook kan gebruiken bij enquêteverzoeken van een vennootschap in wier statuten een tweehandtekeningenclausule is opgenomen, biedt zij geen oplossing voor de andere onwenselijke (procesrechtelijke) gevolgen die de toepassing van het richtlijnstelsel meebrengt.

In de tweede plaats brengt de toepassing van het richtlijnstelsel namelijk mee dat in een meerhoofdig bestuur met zelfstandig bevoegde bestuurders, de ene bestuurder een enquêteverzoek namens de vennootschap kan indienen en de andere bestuurder dat verzoek (voor de beslissing op het enquêteverzoek) kan intrekken. Dit geldt ook in een one tier board, ongeacht of het uitvoerende of niet uitvoerende bestuurders zijn. Aan de intrekking ligt geen geldig tot stand gekomen bestuursbesluit ten grondslag, als gevolg van de impasse in het bestuur. Uit de wettelijke bepaling dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder onbeperkt en onvoorwaardelijk is, volgt dat die intrekking niettemin te gelden heeft als een rechtshandeling van de rechtspersoon.4 Een vergelijkbare situatie kan zich voordoen bij het indienen van een verweerschrift namens de rechtspersoon. Dit probleem kan worden opgelost wanneer bestuurder A, na de intrekking van het verweerschrift door bestuurder B, het verweerschrift opnieuw indient, maar dan namens zichzelf als belanghebbende. De OK moet het verweerschrift dan in behandeling nemen. Deze praktische oplossing werkt echter niet bij een ingetrokken verzoekschrift, omdat het verzoekschrift enkel namens de vennootschap kan worden ingediend.

Ten derde brengt toepassing van het richtlijnstelsel mee dat verschillende bestuurders afzonderlijke enquêteverzoeken kunnen indienen die inhoudelijk van elkaar verschillen. De OK moet alle verzoeken behandelen, bij voorkeur gevoegd.5

Een vierde gevolg van de toepassing van de vertegenwoordigingsregels op het indienen van een enquêteverzoek namens de rechtspersoon is dat de vertegenwoordigings artikelen van de NV, BV en Societas Europaea (SE) enerzijds en die van de stichting en vereniging (alsmede de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij ex art. 2:53a BW) anderzijds, verschillende uitgangspunten kennen.6 Voor de NV, BV en SE is het uitgangspunt dat naast het bestuur individuele bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd zijn, maar de statuten kunnen anders bepalen. Voor de stichting en vereniging geldt dat het bestuur als geheel vertegenwoordigingsbevoegd is. De statuten kunnen de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan iedere bestuurder toekennen. Dit laatste komt in de praktijk echter niet veel voor. Een enigszins afwijkende regeling geldt voor het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV). Art. 20 lid 1 EESV-Vo bepaalt dat iedere bestuurder het EESV kan vertegenwoordigen. De hoofdregel dat het bestuur als zodanig bevoegd is het EESV te vertegenwoordigen, kent de EESV-Vo niet.7 Deze verschillende uitgangspunten zorgen ervoor dat de toegang tot het enquêterecht voor bestuurders bij de ene rechtspersoon beperkter is dan bij de andere.

Als laatste brengt de toepassing van het richtlijnstelsel mee dat voor het indienen van een enquêteverzoek geen bestuursbesluit nodig is.8 Een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder kan een enquêteverzoek indienen, óók als de andere bestuurders daar niet achter staan. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder is zoals gezegd onbeperkt en onvoorwaardelijk.9 Voorafgaande besluitvorming is strikt genomen dus niet nodig, al ligt dergelijke besluitvorming – gelet op het onderwerp – wel voor de hand.10 Intern kan de bevoegdheid om te vertegenwoordigen wel worden beperkt. De enquêtebevoegdheid van een individuele bestuurder kan bijvoorbeeld afhankelijk worden gesteld van een bestuursbesluit. Deze beperking heeft alleen geen gevolgen voor de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder.11