7.6.2 Schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat veel aandacht is besteed aan de niet altijd even scherp te trekken grens tussen misbruik van rechtspersonen of kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de ene kant en achteraf foutief uitgepakte ondernemersbeslissingen aan de andere kant.1 Zonder zich te laten verleiden tot het geven van een wettelijke definitie van de term kennelijk onbehoorlijk bestuur, heeft de minister gedurende de gehele parlementaire behandeling op diverse momenten uitgebreid uiteengezet wat onder kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden verstaan en waarom het niet-voldoen aan de administratieplicht als zodanig gekwalificeerd wordt.

Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt. Het meest sprekende voorbeeld wordt – aldus de minister – in de wet zelf genoemd, namelijk het niet bijhouden van een boekhouding of het verwaarlozen van de verplichting tot het openbaar maken van de jaarrekening.2 Het gaat in de ogen van de minister om zeer fundamentele verplichtingen van het bestuur waarbij weinig ruimte voor twijfel bestaat dat het niet-voldoen aan deze verplichtingen behoudens onbelangrijke overtredingen steeds onbehoorlijk bestuur oplevert.3 Maar daarbij past ook een nuancering. Met het wetsvoorstel wordt beoogd misbruik tegen te gaan, waarbij steeds een element van onverantwoordelijkheid, schuld of verwijtbare nalatigheid een rol speelt.4 Wanneer een curator die niet duidelijk de indruk heeft dat het bestuur zijn taken ten aanzien van de boekhoud- of openbaarmakingsplicht heeft verwaarloosd, zal hij de vordering op grond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW niet kunnen instellen. De Rechtbank Utrecht overweegt:5

Dat schending van de administratieplicht als een schending van een elementaire bestuursverplichting had te gelden, werd gedurende de parlementaire behandeling van de derde anti-misbruikwet overigens niet betwist. Ten aanzien van de administratieplicht bestond vooral discussie over de vraag of dit de wettelijke vaststelling van kennelijk onbehoorlijk bestuur rechtvaardigde en of moest worden volstaan met een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.6 Eenzelfde vraag werd gesteld bij de bewaarplicht van – ten tijde van de parlementaire behandeling – artikel 2:14 lid 3 BW (thans 2:10 lid 3 BW). Deze bewaarplicht werd door de betrokken Kamerleden tezamen met de openbaarmakingsverplichting aangeduid als een “incidentele verplichting”.7 De minister was met dit argument snel klaar. De administratieplicht is een wezenlijke bestuursverplichting en ook de bewaarplicht – als onderdeel van de administratieplicht – is een elementaire verplichting van het bestuur, die bovendien geen incidenteel karakter draagt. Verwaarlozing ervan moet zonder meer als consequentie hebben dat sprake is van een onweerlegbaar bewijs van onbehoorlijke taakvervulling, zij het dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.8

Ten aanzien van dit onbelangrijke verzuim in relatie tot de administratieplicht geeft de minister nog een voorbeeld ter toelichting. In reactie op de vraag of bij het verloren gaan van de administratie door brand, vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW antwoordt de minister dat artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW niet van toepassing is wanneer de boekhouding niet- opzettelijk door brand verloren is gegaan en de bestuurders kunnen aantonen dat er wel een boekhouding was en zij zorg hebben betracht om de brand te voorkomen. Ook een tijdelijke ziekte van de boekhouder, waardoor achterstanden zijn ontstaan, kan een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW opleveren, aldus de minister.9 Deze voorbeelden illustreren dat het uitgangspunt ten tijde van de totstandkoming van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW inderdaad was dat malafide bestuurders relatief eenvoudig aansprakelijk moesten kunnen worden gesteld door een curator, maar dat dat niet zou moeten gelden voor bonafide bestuurders, ook niet wanneer zij een fout maken. Dat volgt ook uit een samenvattende opmerking van de minister dat in het algemeen kan worden gesteld dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling – dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen – kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW weg te nemen.10

Dat bij de volledige afwezigheid van administratie zonder aanvaardbare verklaring sprake is van schuldige verwaarlozing van de taak door het bestuur van de vennootschap en dat daarmee in geval van het faillissement van deze vennootschap sprake is van vaststaand kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW, kan niet worden betwist. Het was ook met name deze situatie waarop de wetgever het oog had bij de invoering van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.

Anders zou dat kunnen zijn in de situatie waarin er wel een administratie is gevoerd en bewaard, maar de curator zich op het standpunt stelt dat deze niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 2:10 BW te stellen eisen. Ook dit punt is tijdens de behandeling van de derde anti-misbruikwet aan de orde geweest. Enkele Kamerleden stelden dat de wettelijke fictie ten aanzien van het niet-voldoen aan de administratieplicht in de praktijk minder duidelijk is dat die van het niet-voldoen aan de openbaarmakingsplicht. De minister liet weten deze stelling niet gemakkelijk te kunnen onderschrijven.

Hij voegde daaraan toe:11

Uit de parlementaire geschiedenis van de derde anti-misbruikwet blijkt niet waarom op het ministerie van Financiën een onderzoek gaande was naar eventuele nadere criteria voor de invulling van de boekhoudplicht. Ook in de Handelingen van de Tweede Kamer wordt melding gemaakt van een lopende studie naar de vraag of het zinvol is of, en zo ja op welke wijze nadere criteria voor de te voeren boekhouding kunnen worden ontwikkeld.12 Naar deze Handelingen verwijst ook A-G Asser in zijn conclusie voor het arrest inzake Brens q.q./Sarper.13 Hij merkte op dat een algemene maatregel van bestuur in voorbereiding was met meer specifieke regels voor de administratievoering maar dat daarover nog geen besluit genomen was.

In de parlementaire geschiedenis zijn verder geen aanknopingspunten te vinden die erop duiden dat dit onderzoek van het ministerie van Financiën heeft geleid tot een definitief rapport en in elk geval niet tot een publiek rapport met daarin de conclusie dat een nadere, concretere invulling van de administratieplicht gewenst is. Dit volgt niet alleen uit het feit dat artikel 2:10 BW op dit punt niet is gewijzigd maar ook uit het feit dat de minister bij de invoering van de Aanpassingswet Boek 2 BW in 1992 heeft laten weten dat er geen behoefte bestaat aan het stellen van nadere regels omtrent een minimumvereiste voor het voldoen aan de administratieplicht.14

Inmiddels ruim dertig jaar later constateer ik dat de wetgever geen nadere criteria heeft ontwikkeld ten aanzien van artikel 2:10 lid 1 BW en ook dat er geen algemene maatregel van bestuur is gekomen die een nadere invulling geeft aan de administratieplicht.