7.3 Rechtmatigheidstoetsing als rechtsstatelijke waarborg maar niet als oplossing van geschillen

In de periode die aan de Awb voorafging werd het als de belangrijkste taak van de bestuursrechter gezien er zoveel mogelijk aan bij te dragen dat besluiten rechtmatig waren.1 Door de aan hem voorgelegde besluiten te toetsen aan alle toepasselijke normen, kon hij zoveel mogelijk onrechtmatige besluiten uit de weg ruimen. Elk vernietigd onrechtmatig besluit was een winstpunt voor de rechtsstaat. Het was daarom de taak van de rechter besluiten ambtshalve, dus onafhankelijk van wat er in de beroepsgronden tegen werd aangevoerd, te toetsen aan het recht. En om die rechtmatigheidstoetsing te kunnen verrichten, moest hij ook ambtshalve toetsen of het besluit op een juiste feitelijke grondslag was gebaseerd, want een besluit met een gebrekkige feitelijke onderbouwing is in strijd met het recht. Besluiten moesten rechtmatig zijn in alle opzichten, los van wat er door de concreet betrokken partijen tegen aangevoerd werd. De bestuursrechter oordeelde dus niet over standpunten van in een geschil betrokken partijen, maar over de abstractere, boven de partijen uitstijgende vraag of een besluit wel rechtmatig was.

Pas in het Awb-tijdperk begon het besef goed door te dringen dat de enkele waarborg van normconformiteit van besluiten nog geen geschillen oplost. Het oude, objectieve model veronderstelde dat met het ecarteren van onrechtmatige besluiten ook de juridische geschillen tussen burger en bestuur werden opgelost. Maar dat gebeurde maar zeer ten dele, juist als gevolg van het objectieve model.

Als besluiten werden vernietigd om andere redenen dan die waar het de rechtzoekende echt om te doen was, ging de rechterlijke uitspraak aan het geschil voorbij. Want na de vernietiging kon het voor de rechtzoekende onbelangrijke gebrek in een nieuw besluit door het bestuursorgaan worden hersteld, waarna de rechtzoekende voor een antwoord op zijn eigen vraag opnieuw in beroep moest gaan bij de rechter. In zulke gevallen stond de traditionele rechtsstatelijke waarborg (absoluut rechtmatige besluiten) de geschilbeslechting in de weg. Theoretisch zag de oude waarborg er mooi uit: als de rechter het besluit aan alle toepasselijke rechtsnormen heeft getoetst en goed bevonden, is er geen ruimte meer voor een juridisch geschil over de rechtmatigheid van het besluit. Maar praktisch werkte het niet omdat de ambitie alle aangevochten besluiten aan alle toepasselijke rechtsnormen te toetsen niet kon worden waargemaakt.2 Dat is op grote delen van het bestuursrecht ook onmogelijk, alleen al omdat de toepasselijke normen daarvoor te talrijk, vaak te complex, deels te vaag en te onoverzichtelijk zijn. Daarom is het begrijpelijk dat vanaf 1994 de bestuursrechters zich gingen beperken tot een beoordeling van waar het in de aangevoerde beroepsgronden om gaat. Voor die beperking van de omvang van het geding, die al snel uitmondde in een verbod om ultra petitum te gaan, werd een aanknopingspunt gevonden in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb.

Er was nog een andere oorzaak waardoor de geschilbeslechting in de tijd waarin de Awb werd ingevoerd niet goed werkte. Het procesrecht van de Awb is gebaseerd op het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien. Dat houdt in dat de rechter een besluit, als dat een rechtmatigheidsgebrek bevat, vernietigt, waarna het bestuursorgaan het gebrek herstelt zodat een rechtmatig besluit het resultaat is. Maar er is een reeks van factoren die maken dat dit stelsel niet goed werkt als instrument van geschilbeslechting. Die hebben onder meer te maken met het feit dat het nieuwe besluit vaak wordt genomen onder invloed van andere feitelijke en normatieve omstandigheden dan waar het rechterlijk oordeel van uitging. Maar er is meer.

In veel uitspraken van de bestuursrechter wordt een besluit vernietigd wegens strijd met een beginsel van behoorlijk bestuur (of een codificatie daarvan in de Awb). Uit zo’n vernietiging kun je wel afleiden wat er is misgegaan, maar vaak niet wat er precies moet gebeuren om het goed te doen. Deze beginselen zijn daarvoor niet alleen te onbepaald van inhoud, zij zijn ook grotendeels evaluatief van aard.3 Voor veel wettelijke normen geldt hetzelfde. Daarom hangt over het na een vernietiging genomen nieuwe besluit al snel een nieuwe waas van juridische twijfel: is dit nu wel rechtmatig?

Een andere factor is dat het voor de rechter lang niet altijd mogelijk is alle juridische vragen te beantwoorden die rijzen rond een besluit. Dat komt niet alleen door de zojuist al genoemde praktische problemen van de omvang en complexiteit van het recht, maar vooral ook door het meer principiële gegeven dat veel juridische vragen pas kunnen worden beantwoord nadat andere, prealabele vragen zijn beantwoord. En een bestuursrechter kan – als gevolg van de machtenscheiding tussen hem en het bestuur – lang niet alle vragen zelf beantwoorden. Als een vergunning is verleend in strijd met het bestemmingsplan, betekent dat nog niet dat de vergunning moet worden geweigerd, want er kan misschien een besluit tot afwijking van het bestemmingsplan worden genomen. Daarvoor geldt vaak een andere procedure, waar ook andere bestuursorganen bij betrokken kunnen zijn. Uiteraard mag de bestuursrechter niet zelf op eigen gezag beslissen dat van het bestemmingsplan mag worden afgeweken, want daar staat de beleidsvrijheid van het bestuur aan in de weg. In zo’n geval kan de rechter dus geen uitspraak doen die klip en klaar duidelijk maakt wat er moet gebeuren om een rechtmatig besluit als resultaat te krijgen.

Meer in het algemeen kan uit de afgelopen tweeënveertig jaren AROB en Awb de conclusie worden getrokken dat de toetsing van rechtmatigheid van besluiten een wezenlijk andere activiteit is dan het beslechten van juridische geschillen. Met een oordeel dat een besluit niet mocht worden genomen is nog niet gezegd welk besluit wel mag worden genomen. Anders gezegd: achterom kijken is iets anders dan vooruit kijken. En omdat er maar weinig geschillen zijn waarin partijen uitsluitend achterom kijken, was het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien gebrekkig.

In de loop van de eerste twintig Awb-jaren werd duidelijk dat er iets moest gebeuren. In de literatuur werden methoden bedacht om het geschilbeslechtend vermogen van de bestuursrechter te vergroten.4 Aanvankelijk los daarvan werd in politiek-bestuurlijke kring geklaagd over ineffectiviteit van de bestuursrechtspraak, onder meer in het rapport Bestuur in geding van de Commissie-Van Kemenade uit 1997. In dat rapport viel voor het eerst de term bestuurlijke lus voor de al eerder bedachte processuele constructie waarin de bestuursrechter de zaak bij tussenuitspraak terugleidt naar het bestuursorgaan opdat dit de door de rechter geconstateerde fout in het besluit herstelt alvorens de rechter einduitspraak doet. In 2010 is dit instrument aan de Awb toegevoegd. De eerste voorstellen voor deze procedurele verandering waren mede bedoeld om de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid te verbeteren,5 maar in de politiek kwam de nadruk meer te liggen op het versnellen van projecten die de overheid graag gerealiseerd ziet worden. De regeling van de bestuurlijke lus in de Awb draagt hiervan de sporen. Zij is geheel opgezet als een manier om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven zijn fout te herstellen. De verdenking van ‘bestuurtje helpen’ kleeft daardoor aan het instrument.6 Maar als het goed gebruikt wordt, kan dit instrument net zo goed resulteren in einduitspraken waarin de bestuursrechter een voor de burger gunstige uitkomst neerlegt en het bestuursorgaan bakzeil haalt. Daarvoor is nodig dat de rechter het instrument niet alleen gebruikt om gemakkelijk te herstellen gebreken in een besluit te herstellen, maar ook om het bestuur aan te zetten tot een nodige koerswijziging.7