7.7.2 Een 403-verklaring met de groepsband als voorwaarde voor aansprakelijkheid

De moedermaatschappij kan in haar 403-verklaring opnemen dat zij zich slechts aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht tot het moment dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.1 Als de groepsband is verbroken kan de 403-maatschappij niet meer (rechtsgeldig) gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.2 Het is dan niet meer nodig dat de moedermaatschappij – als een van de voorwaarden zodat de 403-maatschappij gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling – aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit (nieuwe) rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht.

In 2007 heeft de OK geoordeeld dat als een moedermaatschappij in de 403-verklaring heeft opgenomen dat zij zich slechts aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de groepsband tussen hen is verbroken, zij niet aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die de 403-maatschappij nadien heeft verricht.3 De OK laat echter in het midden of een dergelijke verklaring kwalificeert als een 403-verklaring in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW.4 Naar mijn mening moet deze vraag positief worden beantwoord. Ik heb eerder geconcludeerd dat het opnemen van een einddatum in de 403-verklaring er niet aan in de weg staat dat de 403-maatschappij rechtsgeldig gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, mits de einddatum niet eerder is dan de dag dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – twaalf maanden na afloop van het boekjaar.5 Deze redenering acht ik van overeenkomstige toepassing als de moedermaatschappij in de 403-verklaring de groepsband als voorwaarde voor (nieuwe) aansprakelijkheid heeft opgenomen.6 Mits de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij niet is verbroken op het moment dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – twaalf maanden na afloop van het boekjaar, kan de 403-maatschappij rechtsgeldig gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

De bewijslast dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, ligt bij de moedermaatschappij.7 Het is de moedermaatschappij die een beroep doet op de beperking van de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring tot de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de groepsband is verbroken. Het is dus aan de moedermaatschappij om te bewijzen dat de vordering van de crediteur is voortgevloeid uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij na dat moment heeft verricht.

Het opnemen van de groepsband als voorwaarde voor (nieuwe) aansprakelijkheid waarborgt echter niet dat de aansprakelijkheid in alle gevallen dat de moedermaatschappij vergeet de 403-verklaring in te trekken, is gelimiteerd. De moedermaatschappij is dan nog steeds aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen van de 403-maatschappij. Ik wijs op twee punten. Ten eerste zijn er situaties denkbaar dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij niet is verbroken, maar de moedermaatschappij toch vergeet de 403-verklaring in te trekken. Dit doet zich voor als de 403-maatschappij om een andere reden – dan de verbreking van de groepsband – niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Bijvoorbeeld als een van de aandeelhouders niet meer instemt met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.8 Als de moedermaatschappij vervolgens vergeet om de 403-verklaring in te trekken, blijft zij aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht.

Ten tweede is het voor een crediteur niet altijd duidelijk of de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.9 Of de groepsband is verbroken, hangt onder meer af van het antwoord op de vraag of de moedermaatschappij nog steeds de centrale leiding uitoefent ten aanzien van de 403-maatschappij.10 Daarbij is niet alleen de juridisch-organisatorische verbondenheid tussen de moeder- en de 403-maatschappij van belang, maar ook de (bedrijfs-)economische werkelijkheid tussen hen.11 Vooral deze (bedrijfs)economische verhouding tussen de moeder- en de 403-maatschappij zal voor derden niet altijd bekend zijn. Het is mogelijk dat een crediteur redelijkerwijs niet op de hoogte kan zijn van het feit dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Het is niet ondenkbaar dat in een dergelijk geval het beroep van de moedermaatschappij op de beperking van de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring – tot de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de groepsband is verbroken – onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.12 De moedermaatschappij is dan toch jegens de crediteur aansprakelijk op grond van de 403-verklaring.

In de literatuur zijn twee alternatieven genoemd voor de groepsband als voorwaarde voor (nieuwe) aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring. Ten eerste kan de moedermaatschappij in de 403-verklaring opnemen dat zij zich slechts aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht, zolang de moedermaatschappij 100% van de aandelen in de 403-maatschappij houdt.13 Daarnaast kan de moedermaatschappij haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring limiteren tot de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht tot het moment dat de moedermaatschappij een (geconsolideerde) jaarrekening openbaar maakt waarin de financiële gegevens van de 403-maatschappij niet zijn geconsolideerd.14 Crediteuren kunnen bij het handelsregister nagaan of de moedermaatschappij nog steeds 100% van de aandelen in de 403-maatschappij houdt, en of de financiële gegevens van de 403-maatschappij in de geconsolideerde jaarrekening zijn geconsolideerd.

Bovenstaande alternatieven bieden voor de crediteuren weliswaar meer duidelijkheid ten aanzien van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring, maar ook hierbij gelden dezelfde twee kanttekeningen als die ik maakte met betrekking tot de groepsband als voorwaarde voor (nieuwe) aansprakelijkheid. Ten eerste is niet gewaarborgd dat de aansprakelijkheid in alle gevallen dat de moedermaatschappij vergeet deze verklaring in te trekken, is gelimiteerd. Ook als de moedermaatschappij nog steeds 100% van de aandelen houdt, is het mogelijk dat de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling – opnieuw bijvoorbeeld als een van de aandeelhouders niet meer instemt met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. En zolang de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij niet is verbroken, moet de moedermaatschappij nog steeds de financiële gegevens van de 403-maatschappij consolideren in haar geconsolideerde jaarrekening.15 Dit laatste wordt niet anders als de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Als de moedermaatschappij in deze gevallen vergeet de 403-verklaring in te trekken, is haar aansprakelijkheid op grond van deze verklaring niet gelimiteerd. Zij blijft aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht.

Ten tweede is het niet ondenkbaar dat het beroep van de moedermaatschappij op een van genoemde beperkingen van de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring onder omstandigheden onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.16 Ik betwijfel of van een crediteur mag worden verwacht dat hij regelmatig bij het handelsregister controleert of de moedermaatschappij nog steeds 100% van de aandelen in de 403-maatschappij houdt, en of de financiële gegevens van de 403-maatschappij zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening. Dit geldt in het bijzonder in het geval dat de moedermaatschappij geen ruchtbaarheid heeft gegeven aan het feit dat zij (een deel van) haar aandelen in de 403-maatschappij heeft verkocht aan een derde, of dat zij de financiële gegevens van de 403-maatschappij niet meer heeft geconsolideerd in haar geconsolideerde jaarrekening. Als een crediteur geen aanleiding had om aan te nemen dat een van deze omstandigheden zich heeft voorgedaan, is het beroep van de moedermaatschappij op de beperking van de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring mogelijk onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De moedermaatschappij is dan nog steeds jegens de crediteur aansprakelijk op grond van de 403-verklaring.