12.7.2 Rechtstreeks verzoek tot intrekking van beschermingsprefs

Zoals ik in paragraaf 12.2.2 heb uiteengezet, vindt intrekking van beschermingsprefs plaats krachtens besluit van de algemene vergadering. De aandeelhouder die intrekking van de beschermingsprefs voor ogen heeft, zal dus eerst moeten arrangeren dat door de algemene vergadering tot kapitaalvermindering wordt besloten. Staat er een algemene vergadering op de rol, dan zou de vijandige aandeelhouder met gebruikmaking van het agenderingsrecht een voorstel tot intrekking van de beschermingsprefs kunnen indienen op de voet van art. 2:114a BW. In paragraaf 12.5.3 ben ik uitgebreid op de techniek van het agenderingsrecht ingegaan.

Staat er geen algemene vergadering op de rol, dan zou hij een schriftelijk verzoek kunnen indienen bij het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap tot het houden van een algemene vergadering, waarvan de agenda het voorstel tot kapitaalvermindering bevat. Bepalen de statuten van de vennootschap dat kapitaalverschaffers die een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal verschaffen een verzoek tot het houden van een algemene vergadering kunnen indienen en voldoet de (vijandige) aandeelhouder aan de statutair vereiste criteria, dan zullen het bestuur en de raad van commissarissen het verzoek moeten inwilligen.1 Indien het verzoek om een algemene vergadering bijeen te roepen in strijd zou zijn met het beginsel van redelijkheid en billijkheid, dan hoeft het bestuur het verzoek niet te honoreren.2 Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de vergaderorde verstoord dreigt te worden.3 Van strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid zal niet snel sprake zijn. Toetsing aan de redelijkheid en billijkheid zal vooral plaatsvinden bij het daadwerkelijke besluit tot intrekking van de beschermingsprefs.

Kennen de statuten niet een dergelijke bepaling en/of nemen het bestuur en de raad van commissarissen niet de nodige maatregelen opdat binnen zes weken na indiening van het schriftelijke verzoek een algemene vergadering wordt gehouden, dan kan de (vijandige) aandeelhouder op grond van art. 2:110 BW door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden gemachtigd tot de bijeenroeping van een algemene vergadering. De vennootschapsleiding zal eerst in de gelegenheid moeten worden gesteld om zelf een vergadering bijeen te roepen. Dat vereiste houdt verband met het feit dat de vennootschap daarmee in de gelegenheid wordt gesteld te voorkomen dat zij in opspraak raakt.

De (vijandige) aandeelhouder die aan de voorzieningenrechter om machtiging verzoekt, zal summierlijk moeten doen blijken dat hij aan het ingevolge art. 2:110 lid 1 BW gestelde kapitaalvereiste voldoet. Hij zal ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap moeten verschaffen. Daarnaast zal moeten blijken dat de vennootschapsleiding geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van de aandeelhouder om onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen een algemene vergadering bijeen te roepen. Voorts zal de (vijandige) aandeelhouder moeten kunnen aantonen dat hij een redelijk belang heeft bij het houden van een algemene vergadering. Het redelijke belang is het belang als aandeelhouder en niet bijvoorbeeld zijn privébelang.4 Van het ontbreken van een redelijk belang zal niet snel sprake zijn. De gedachte is dat de overige aandeelhouders niet lastiggevallen moeten worden met niet redelijke voorstellen van de, verzoekende aandeelhouder(s).5 Het verzoek zal daarom niet snel stuk lopen op het redelijk belang vereiste. Daarbij moet niet uit het oog verloren worden dat het eigenlijke besluit tot intrekking nog door de algemene vergadering genomen moet worden. Dat besluit moet de toets van de redelijkheid en billijkheid doorstaan. Dat kan pas worden beoordeeld aan de hand van dat genomen besluit en niet reeds op voorhand.6 De vraag of handhaving van de uitgifte van de beschermingsprefs nog immer de RNA-toets kan doorstaan, zal dus pas later beoordeeld kunnen worden.

Voldoet de (vijandige) aandeelhouder aan de vereisten van art. 2:110 BW, dan zal het voorstel tot kapitaalvermindering in de algemene vergadering in stemming gebracht worden. Anders dan bij een voorstel tot wijziging van de statuten, raakt het voorstel tot intrekking van beschermingsprefs rechtstreeks de houder van de beschermingsprefs. Wordt het voorstel aangenomen, dan wordt de houder als het ware onteigend. De stichting continuïteit zal in de algemene vergadering waarin het voorstel tot intrekking van beschermingsprefs in stemming wordt gebracht mogen stemmen. Is de stichting van mening dat handhaving van de uitgifte van de beschermingsprefs de RNA-toets doorstaat, dan zal het stichtingsbestuur tegen het voorstel stemmen. Dit leidt ertoe dat in een situatie van een vijandig bod het voorstel niet aangenomen zal worden. Betreft het een situatie anders dan na aankondiging van een openbaar bod en kan de stichting derhalve minder dan 30% van de stemrechten uitoefenen in de algemene vergadering, dan hangt het van de grootte van het belang van de (vijandige) aandeelhouder, het aanwezigheidspercentage en de stemming in de algemene vergadering af of het voorstel wordt aangenomen.

In paragraaf 12.5.3 onder d schreef ik dat oligarchische clausules in de weg staan aan de bewerkstelliging van een wijziging van de statuten van de vennootschap door middel van de uitoefening van het agenderingsrecht. In die paragraaf schreef ik ook dat het besluit tot kapitaalvermindering aan een oligarchische clausule onderworpen kan worden. Is dat laatste het geval, dan verhindert die clausule naar mijn idee dat de algemene vergadering zonder medewerking van de vennootschapsleiding intrekking van de beschermingsprefs bewerkstelligt.7 Dat geldt zowel in het geval van het agenderingsrecht als in het geval van het bijeenroepingsrecht. Is het besluit tot kapitaalvermindering aan een oligarchische clausule onderworpen, dan is het bestuur naar mijn mening niet gehouden om het voorstel als stempunt in de agenda op te nemen.8 Dat geldt ook indien de (vijandige) aandeelhouder het voorstel tot kapitaalvermindering als een aanbeveling aan de vennootschapsleiding in stemming wenst te brengen. In lijn met de voorzieningenrechter in Boskalis/Fugro, oordeelde Hof ’s-Gravenhage namelijk dat de aanbeveling van Boskalis aan de vennootschapsleiding van Fugro om al hetgeen te doen dat nodig is om de beschermingsconstructie op het niveau van de Curaçaose dochtermaatschappijen van Fugro te beëindigen, niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering van Fugro bevoegd is om een besluit te nemen.9 Een aanbeveling van een aandeelhouder hoeft dus niet in stemming gebracht te worden indien het onderwerp waarop de aanbeveling betrekking heeft niet tot de competentie behoort van de algemene vergadering. De aanbeveling zou hooguit als bespreekpunt geagendeerd kunnen worden. Ik verwijs naar paragraaf 12.5.3 onder a alwaar ik nader ben ingegaan op de Fugro/Boskalis uitspraak.

De conclusie van het voorgaande is dat een verzoek tot machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering niet snel door de voorzieningenrechter geweigerd zal worden, maar dat de kans klein is dat de aandeelhouder intrekking van de beschermingsprefs bewerkstelligt. Daarnaast voorkomen oligarchische clausules dat het voorstel tot kapitaalvermindering in stemming gebracht moet worden. Dit neemt niet weg dat de vennootschapsleiding en het stichtingsbestuur onder (grote) druk kunnen komen te staan om de beschermingsprefs in te trekken.