De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.3:7.3 Tussenconclusie

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.3

7.3 Tussenconclusie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Hoge Raad overwoog in de Slotervaartziekenhuis-beschikking – onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak, waaronder Landis – dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat, voor de toepassing van art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW, de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, aan een houder van (certificaten van) aandelen, kennelijk als bedoeld in voormeld artikel, dient te worden gelijkgesteld, indien en voor zover dat belang van die kapitaalverschaffer, de enquêteverzoeker, op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeel- of certificaathouder van die vennootschap. Het hebben van een ‘eigen economisch belang’ houdt mijns inziens in, de rechtspraak ter zake blinkt (bepaald) niet uit in duidelijkheid, dat de houder daarvan een vorderingsrecht toekomt ter zake van de met de betalingen op en voor de (onderliggende) aandelen, zoals uitkering van winst en verkoopopbrengst, corresponderende waarde, met inbegrip van waardestijging of -daling. Kort en goed: de houder van een economisch belang dient, materieel gezien, te kunnen worden beschouwd als een (doorsnee)certificaathouder.

De moedermaatschappij houdt echter (in beginsel) de aandelen in het geplaatste kapitaal van een dochtermaatschappij niet (geheel en al) voor rekening en risico van haar aandeelhouders, zodat in concernverhoudingen niet kan worden gewerkt met het economisch belang. Deze ‘leer van de economische gerechtigdheid’ volgt, in tegenstelling tot wat de Hoge Raad lijkt te suggereren (Vide supra), ook niet uit de Landis-beschikking. In die beschikking ligt besloten dat ten aanzien van een mede te enquêteren dochtermaatschappij een aandeel- of certificaathouder van een moedermaatschappij aan een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW dient te worden gelijkgesteld, indien hij door het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze in zijn economisch belang bij de waarde van de (onderliggende) aandelen in het geplaatste kapitaal van die moedermaatschappij wordt geraakt (het ‘raken-vereiste’) als door het beleid en de gang van zaken van deze laatste zelf (één economisch belang dat op twee verschillende niveaus identiek wordt geraakt dus). Daarvan zal, globaal gezegd, sprake zijn als de concernverhouding tussen de te enquêteren vennootschap dusdanig hecht is dat feitelijk de moedermaatschappij het alter ego van haar dochtermaatschappij is. De ‘Landis-leer’ moet dan ook onderscheiden worden van de leer als hiervoor bedoeld.

Hoewel de ‘concerngenotenenquête’ met de hogergenoemde uitspraak is gesanctioneerd, mist de daartoe gegeven onderbouwing overtuigingskracht. Immers, naar de letter der wet zijn houders van (certificaten van) aandelen niet bevoegd tot het uitlokken van een enquête bij een andere vennootschap dan ‘hun eigen’ en ook zijn in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden dat zij dat naar de geest der wet wél zouden zijn, waarbij komt dat de – in het kader van art. 2:347 BW – gemaakte opmerkingen van de staatssecretaris in concernverband zich niet lenen voor analoge toepassing, aangezien het woord ‘onderneming’ in art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW niet voorkomt. Tegen deze achtergrond, alsook in aanmerking nemende de zwaarte van het enquêtemiddel, kon ons hoogste civiele rechtscollege naar mijn gevoelen niet met toverformules als ‘het doel en de strekking van het enquêterecht’ en ‘de economische werkelijkheid’ alsnog de leemte te dezen opvullen. De enquêtebevoegdheid in concernverhoudingen vergt een solide juridische basis. Een wetswijziging was dan ook geïndiceerd.

Zowel vóór als na HR-Landis heeft de Ondernemingskamer verzoeken strekkende tot het doen gelasten van een concerngenotenenquête toegewezen. Wat ook is voorgekomen, is dat het verzoek niet tot een onderzoeksbevel leidde, maar de verzoeker (kennelijk) wel enquêtegerechtigd werd geacht tot het doen van een verzoek als hiervoor bedoeld. Gering zijn de beschikkingen waarin de verzoeker niet kon worden ontvangen in zijn enquêteverzoek voor zover dat zich richtte op een of meer dochtermaatschappijen. Overzien wij vanaf de Bot Bouw-beschikking uit 2000, waarin de Ondernemingskamer voor het eerst een concerngenotenenquête beval, tot aan de datum van afsluiting van dit onderzoek in (medio) 2019 alle geselecteerde beschikkingen, dan valt het volgende op: (i) in het leeuwendeel daarvan was het concerngenotenenquêteverzoek afkomstig van een aandeelhouder, (ii) in de bulk van die beschikkingen ging het om besloten vennootschappen, (iii) in het gros van de zaken gelastte de Ondernemingskamer een onderzoek bij twee of drie vennootschappen, maar ook wel bij een achttal vennootschappen, (iv) hoofdzakelijk was sprake van two-tiered concernstructuren (moeder-dochter), maar ook een zich tot vier tiers uitstrekkend verzoek (moeder-dochter-kleindochter- achterkleindochter) kwam eens door de ontvankelijkheidstoets heen, (v) grotendeels zagen de beschikkingen waarin een concerngenotenenquête werd bevolen of waarin de verzoeker in een daartoe strekkend verzoek (kennelijk) enquêtegerechtigd werd geacht zonder dat zulks tot een dergelijk bevel leidde, op volle (klein)dochtermaatschappijen, maar ook een (ca.) 95%-belang, 90%-belang, 80%-belang, 70%-belang, 66,7%-belang, 51%-belang, 50%-belang, 43%-belang en een 18,44%-belang kwam voor, (vi) op een enkele uitzondering na was sprake van (vrijwel) volledige personele unies, hetzij formeel, hetzij materieel, tussen de besturen, maar ook een geval waarin slechts voor de helft overlapping was, is eens gesanctioneerd, en (vii) in een groot deel van de beschikkingen werden (mede) op dochterniveau onmiddellijke voorzieningen getroffen, veelal in de vorm van de benoeming van een persoon tot bestuurder of commissaris.

Ook heb ik gekeken naar de beoordeling van de enquêtebevoegdheid door de Ondernemingskamer, in welk verband een zevental vragen is opgeworpen, dat zich aldus laat beantwoorden:

(i)

Uit de onderzochte beschikkingen lijkt te volgen dat de verzoekende aandeel- of certificaathouder van een moedermaatschappij die ten aanzien van haar mede te onderzoeken dochtermaatschappij niet (rechtstreeks) voldoet aan het bepaalde in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW, moet stellen dat, en (voldoende) motiveren waarom, hij desondanks bevoegd is tot het indienen van een daarop gericht enquêteverzoek (dat aan de vereisten voor een concerngenotenenquête is voldaan), waartoe hij (minstens) een of meer (delen van de) schakels uit de Landis-beschikking van de Hoge Raad (Vide onder (vi) infra) zal moeten stellen, althans dient uit de processtukken en/of het verhandelde ter terechtzitting te blijken dan wel te kunnen worden opgemaakt dat daarvan sprake is.

(ii)

Uit een deel van de onderzochte beschikkingen lijkt te volgen dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid tot het doen van een concerngenotenenquêteverzoek ambtshalve toetst, terwijl uit een ander deel daarvan lijkt te volgen dat zij dat níét ambtshalve toetst en bijgevolg die bevoegdheid (voldoende) gemotiveerd zal dienen te worden bestreden door de verwerende partij(en).

(iii)

Uit een deel van de onderzochte beschikkingen lijkt te volgen dat de Ondernemingskamer, blijkens de woorden ‘inderdaad’, ‘juist’, ‘juiste gronden’ en ‘terecht’, de beoordeling van de hierboven bedoelde bevoegdheid aan een volle toetsing onderwerpt, terwijl uit een ander deel daarvan lijkt te volgen dat zij, blijkens de woorden ‘niet ten onrechte’, ‘geen aanleiding anders te oordelen’ en ‘aannemelijk te achten’, de beoordeling van die bevoegdheid aan een marginale (terughoudende) toetsing onderwerpt.

(iv)

Uit de onderzochte beschikkingen komt een waaier van, al dan niet naast elkaar staande, criteria tevoorschijn, namelijk ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’, ‘onlosmakelijk verweven’, ‘concern’, ‘groep’, ‘economische en organisatorische eenheid’, ‘organisatorische eenheid’, ‘financiële, economische en organisatorische eenheid’, ‘economische en organisatorische samenhang’, ‘gezamenlijk beleid onder gemeenschappelijke leiding’, geen sprake van ‘zelfstandig bepaald bestuursbeleid’, geen sprake van ‘zelfstandig gevoerd bestuursbeleid’, geen sprake van ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’, ‘vrijwel volledige personele unie’, ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ en ‘evenzeer raken’. Meestentijds scharniert de beoordeling van de enquêtebevoegdheid in concernverhoudingen echter (uiteindelijk) om de vraag of sprake is van een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ dan wel van het ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’.

(v)

Uit de onderzochte beschikkingen waarin de Ondernemingskamer (in wezen) heeft geoordeeld, althans dat ligt erin besloten, dat een verzoeker bevoegd was tot het indienen van een concerngenotenenquêteverzoek, blijkt niet, althans niet expliciet, dat zij die verzoeker ook gelijk heeft gesteld aan een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW.

(vi)

Uit de onderzochte beschikkingen volgt dat zowel vóór ’s Ondernemingskamers Landis-beschikking uit oktober 2003 (zie Janson, Kruisheer Elffers en Callas) als na het dienaangaande gevelde oordeel van de Hoge Raad in februari 2005 het criterium ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ (samen met ‘vrijwel volledige personele unie’ noem ik dit de eerste ‘Landis-schakel’) voorkwam en – nog steeds – voorkomt. Hoewel de Ondernemingskamer, na die cassatiebeschikking, niet meteen (zie Curamedical, Dodo en Florimarx) de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverhoudingen anders is gaan beoordelen door in lijn met de Landis-beschikking van de Hoge Raad (met zoveel woorden) te toetsen of sprake was van het ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ van belangen (dit noem ik de derde Landis-schakel), past zij sinds (halverwege) 2015 dat ‘raken-vereiste’ jaarlijks toe. Kijken wij in de periode 2006-2018 naar de door de Ondernemingskamer gegeven beschikkingen waarin sprake was van een concerngenotenenquêteverzoek, dan valt op dat (in ieder geval) de twee hiervoor bedoelde criteria elkaar afwisselden in de zin dat de ene keer het eerstgenoemde criterium werd gebruikt en de andere keer het laatstgenoemde criterium. Op 7 juli 2015 vielen zij samen in de zin dat in twee op die datum gegeven beschikkingen het eerstbedoelde criterium werd toegepast en in één daarop gegeven beschikking het laatstbedoelde criterium werd toegepast. Opmerkelijk is, overigens, dat in de op 26 juli 2018 gegeven SNS-beschikking de Ondernemingskamer overwoog dat zij de in ’s Hogens Raads Landis-beschikking geformuleerde maatstaf aldus begreep dat het aankomt op de vraag of belangen ‘evenzeer en op gelijk wijze’ worden geraakt, terwijl zij nadien in twee in november 2018 gegeven beschikkingen, namelijk JBNT en RAB, (weer) sprak van een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’. Als daarvan sprake was, en uit de feiten volgde dat er eveneens een (vrijwel) volledige personele unie tussen de besturen van de te enquêteren vennootschappen aanwezig was, wat bijna altijd het geval was, dan ligt daarin besloten dat geen sprake was van enig zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid van de dochtermaatschappij ten opzichte van haar moedermaatschappij en was mitsdien – impliciet – aan het raken-vereiste voldaan. Beschikkingen waarin het (uiteindelijk) aankwam op de vraag of er geen sprake was van ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’ (wat ik de tweede Landis-schakel noem), zijn schaars.1 Een voorbeeld hiervan betreft de SNS-beschikking uit 2015.

(vii)

Uit een deel van de onderzochte beschikkingen blijkt dat de Ondernemingskamer in het kader van de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverhoudingen volstond met, bleef steken in, het noemen van (een deel van) een of meer Landis-schakels (Vide onder (vi) supra), terwijl uit een ander deel van die beschikkingen blijkt dat zij ook (zelfstandig) onderbouwde waaróm aan een bepaald criterium was voldaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.