De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/4:Hoofdstuk 4 Verzoek, oproeping en verweer

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/4

Hoofdstuk 4 Verzoek, oproeping en verweer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op de procedure die wordt ingeleid met een verzoek als bedoeld in art. 2:345, eerste lid, BW, zijn de bepalingen van de verzoekschriftprocedure (art. 261et seq. Rv) van toepassing,1 voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, alsmede is art. 995, tweede en derde lid, BW daarop van toepassing.2

Dit betekent dat op de voet van art. 278, eerste lid, Rv het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van (de gronden waarop) het enquêteverzoek (berust) moet bevatten, alsook dat daarin krachtens art. 995, tweede lid, Rv de naam en de woonplaats van de rechtspersoon moeten worden vermeld.3 Een en ander versta ik te dezen aldus dat (a) in de kop van het verzoekschrift de namen en woonplaatsen van de groepsmaatschappijen waartegen de enquêteprocedure zich richt (de ‘gerekestreerden’, ‘verweersters’,4 of ‘enquêtesubjecten’5), moeten worden opgenomen, (b) in het lichaam van het verzoekschrift uiteen moet worden gezet dat en waarom er bij de onder (a) bedoelde groepsmaatschappijen sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken te twijfelen en (c) in het petitum van het verzoekschrift de Ondernemingskamer wordt verzocht om een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de onder (a) en (b) bedoelde groepsmaatschappijen.

Hierbij realisere men zich dat indien de Ondernemingskamer wordt verzocht een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van groepsmaatschappijen X, Y en Z, er weliswaar in dit verband wordt gesproken van een ‘concern(genoten)enquêteverzoek’ (enkelvoud), en ook de Ondernemingskamer in dit verband in haar beschikkingspraktijk pleegt te spreken van een ‘verzoek’, want het betreft feitelijk een verzoek om een onderzoek bij (een deel van) een concern, maar dit juridisch drie (aparte) art. 2:345, eerste lid, BW-verzoe- ken zijn die feitelijk tot één verzoek, neergelegd in één verzoekschrift, zijn samengesmolten, wat verband houdt met de opzet van de huidige enquêteregeling, die uitgaat van een verzoek om een onderzoek bij een enkelvoudige rechtspersoon (vide nader § 1.4 en hoofdstuk 3).6

Het voorgaande wordt bij tijd en wijle door verzoekers uit het oog verloren, gezien de opname van vage en juridisch onzuiver geformuleerde verzoeken, alsmede door incongruenties in het verzoekschrift.7 Zo ben ik in de jurisprudentie van de Onder- nemingskamer met enige regelmaat verzoeken om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van een bepaalde moedermaatschappij en van ‘haar dochtervennootschappen’, of iets in dien aard, tegengekomen.8 Dit is echter niet zon- der risico: als in het verzoekschrift niet duidelijk wordt gemaakt wie die ‘dochtervennootschappen’ zijn, dan kan de verzoeker namelijk in zoverre niet in zijn verzoek worden ontvangen. Exemplarisch is de Naaykens-beschikking, waarin de Ondernemingskamer het volgende overwoog:

‘4.3 Wat het verzoek betreft voor zover het betrekking heeft op “alle met verweersteres nauw verbonden rechtspersonen en/of vennootschappen in de zin van artikel 2:351 lid 2 BW” geldt dat verzoekster eveneens niet ontvankelijk dient te worden verklaard (…) vanwege de te algemene en te weinig specifieke en daarmee te weinig heldere formulering van het verzoek [curs. RPJ] (…). (…).’9

Ook wordt weleens de term ‘onderneming’ in het verzoek gebezigd.10 Zulks is echter niet zuiver. Het enquêterecht is immers, zoals reeds blijkt uit het bepaalde in art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW iunctoart. 2:344 BW, gericht op de rechts- persoon als zodanig.11 Dat die ondernemingen kunnen drijven en hun beleid en gang van zaken voor hen gevolgen kan hebben, doet aan het zo-even genoemde uitgangspunt niet af. Zulks leidt ertoe dat als het verzoek op het punt van de ‘onderneming’ niet gespecificeerd is in de zin dat deze (mede) bestaat uit, of (mede) wordt gedreven door, een of meer concreet aangeduide dochtermaatschappijen, de verzoeker in zoverre in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Een voorbeeld waarin kennelijk vaagheden en incongruenties voorkwamen, betreft het verzoekschrift inzake Fortis N.V.12 Uit de Fortis-beschikking blijkt dat (1) werd verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. ‘en de met haar in een groep verbonden vennootschappen’, (2) het verzoekschrift slechts Fortis N.V. als gerekestreerde vermeldde en (3) (in het verzoekschrift) geen bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van andere vennootschap- pen dan Fortis N.V. waren geuit. Hoewel de Ondernemingskamer volstond met de overweging dat het te bevelen onderzoek daarom enkel Fortis N.V. zou betreffen, had zij de verzoekers in mijn optiek in hun verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren voor zover het gericht was op de ‘met haar in een groep verbonden vennootschappen’. Los daarvan, kan met het resultaat worden ingestemd: die vennootschappen konden in het onderhavige geval niet de status van enquêtesubject krijgen.13

Na indiening van een, al dan niet gezamenlijk, verzoekschrift14 met daarin het ver- zoek tot het gelasten van een concerngenotenenquête (lees: twee of meer art. 2:345, eerste lid, BW-verzoeken), een en ander conform het hierboven onder (a), (b) en (c) genoemde, dient de Ondernemingskamer, indachtig het beginsel audi et alteram partem of, anders gezegd, audiatur et altera pars, op de voet van art. 995, derde lid, Rv álle te enquêteren vennootschappen op te roepen voor de behandeling van het verzoek ter – in beginsel: openbare (videart. 27 Rv) –15terechtzitting,16 én hen in de gelegenheid te stellen verweer te voeren (videart. 282, eerste lid, Rv iunct art. 279, tweede lid, Rv),17 behalve als zij (i) zich aanstonds onbevoegd verklaart of (ii) het verzoek aanstonds toewijst (videart. 279, eerste lid, eerste volzin, Rv).

Aan deze regel wordt door de Ondernemingskamer kennelijk – en ten onrechte – van tijd tot tijd voorbijgegaan. Mij is niet duidelijk waarom; een verband heb ik niet kunnen ontdekken. Zowel in geval van het voorshands machtigen18 van de onderzoeker krachtens art. 2:351, tweede lid, BW tot het raadplegen van boeken e.d. van een of meer dochtermaatschappijen in plaats van het gelasten van een concerngenotenenquête (dat was de oude beschikkingspraktijk van de Ondernemingskamer) als in geval van het – vóór het beslissen op het verzoek om een onderzoek – treffen van onmiddellijke voorzieningen19 (‘spoedvoorzieningen’) bij enkel de moedermaatschappij als in geval van het mede treffen van spoedvoorzieningen20 bij een of meer dochtermaatschappijen als in geval van het gelasten van een onderzoek21 bij enkel de moedermaatschappij als in geval van het mede gelasten van een onderzoek22 bij een of meer dochtermaatschappijen als in geval van afwijzing23 van het verzoek als in geval van niet-ontvan- kelijkheid24 ten aanzien van een of meer dochtermaatschappijen ben ik beschikkingen tegengekomen waarin louter de moedermaatschappij (of, in uitzonderlijke gevallen,25 de moedermaatschappij en een deel van de dochtermaatschappijen) als verweerster(s)26 is (zijn) aangeduid,27 waaruit ik afleid dat de overige te enquêteren vennootschappen niet zijn opgeroepen en zij derhalve niet in de gelegenheid zijn gesteld verweer te voeren.28 De vorenbedoelde oproepingsregel zou evenwel uitzondering kunnen lijden wanneer de verzoeker ter terechtzitting,29 of vlak daarvoor, zijn verzoek vermeerdert in de zin dat hij deze uitbreidt tot andere groepsmaatschappijen en de Ondernemingskamer deze vermeerdering buiten beschouwing laat.30

Het is vervolgens aan de bovenbedoelde groepsmaatschappijen om te bepalen of zij een verweerschrift indienen en/of ter terechtzitting verweer (gaan) voeren.

Het oproepen van alle te enquêteren vennootschappen teneinde hen in de gele- genheid te stellen verweer te voeren is, overigens, niet van belang ontbloot, nu zij over een aantal relevante bevoegdheden beschikken. Zo mogen belanghebbenden31 blijkens ’s Hogen Raads ATR Leasing-beschikking hun standpunt kenbaar maken over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek, ook indien zij zelf niet enquêtegerechtigd zijn,32 hetgeen ik in geval van een verzoek tot het gelasten van een concerngenotenenquête aldus zou willen verstaan dat niet alleen de te enquêteren moedermaatschappij, maar ook haar te enquêteren dochtermaatschappij zich over alle aspecten van dit verzoek mag uitlaten, zowel voor zover dat gericht is op haar eigen beleid en gang van zaken als voor zover dat gericht is op het beleid en de gang van zaken van de andere groepsmaatschappij(en).33

Buitendien mogen zij krachtens art. 282, vierde lid, Rv in hun verweerschrift een zelfstandig verzoek opnemen, een en ander met inachtneming van het connexiteitsvereiste,34 dat ik in dit verband aldus zou willen verstaan dat het zelfstandig verzoek betrekking dient te hebben op de rechtspersonen en onderwerpen waar het oorspronkelijke verzoek op is gericht.35

Blijkens ’s Hogen Raads e-Traction-beschikking36 voldoet een verzoek om onmiddel- lijke voorzieningen als bedoeld in (art. 2:355, derde lid, BWiuncto) art. 2:349a, tweede lid, BW in beginsel aan dat vereiste, reden waarom zulk een verzoek – kennelijk: hetzij als zelfstandig verzoek in een verweerschrift, hetzij als verzoek in een verzoekschrift –37ook door andere belanghebbenden kan worden gedaan dan de indieners van het art. 2:345, eerste lid, BW-verzoek (of van het art. 2:355, eerste lid, BW-verzoek). Dat diegene zelf niet (mede) enquêtegerechtigd is of dat de enquêteverzoeker zelf niet om onmiddellijke voorzieningen heeft verzocht, is, gelet hierop dat (a) de hier bedoelde rechtsoverweging, los van de woorden ‘in beginsel’, ongeclausuleerd is en (b) de Hoge Raad overwoog dat aan het onthouden van de mogelijkheid tot het (kunnen) doen van een verzoek om onmiddellijke voorzieningen het bezwaar kleeft dat die belanghebbenden voor (het treffen van) zulke voorzieningen zouden zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot dubbele procedures en het risico van tegenstrijdige uit- spraken in zich draagt, kennelijk niet ter zake dienend.38

Over het (kunnen) doen van een zelfstandig verzoek in de vorm van een enquêteverzoek – en belangrijker: of de belanghebbende daarvoor zelf enquêtegerechtigd moet zijn – heeft de Hoge Raad zich (nog) niet uitgelaten. De Ondernemingskamer wel. Uit haar beschikking inzake Stichting De Gelderhorst blijkt dat zij van oordeel is dat degene die haar op de voet van art. 282, vierde lid, Rv verzoekt een enquête te gelasten, tot de kring der enquêtegerechtigden moet behoren.39 Dit oordeel acht ik juist.40 Hiertoe is het volgende redengevend. Als een belanghebbende bij wege van een zelfstandig verzoek de Ondernemingskamer (louter) verzoekt een of meer onmiddellijke voorzieningen te treffen en de (oorspronkelijke) verzoeker vervolgens zijn enquêteverzoek – voordat de Ondernemingskamer een eindbeschikking41 heeft gegeven – intrekt (videart. 283 Rv),42 dan komt de Ondernemingskamer niet meer toe aan de kunnen doen indien in een verzoekschrift is verzocht om onmiddellijke voorzieningen. Ik zie geen aanleiding om het bestaande recht te wijzigen gezien het ingrijpende karakter van onmiddellijke voorzieningen. Ik vind het passend dat een verzoek om onmiddellijke voorzieningen kan worden gedaan door een partij die daadwerkelijk een enquêteverzoek heeft ingediend.’ (curs. RPJ) behandeling van het eerstbedoelde verzoek, nu uit het systeem van de enquête- regeling volgt dat een verzoek om onmiddellijke voorzieningen geen bestaansrecht heeft zonder een enquêteverzoek (het is ook een enquêteprocedure, geen kort geding). Anders gezegd: het art. 2:349a, tweede lid, BW-verzoek is gekoppeld aan het art. 2:345, eerste lid, BW-verzoek (eerstbedoeld verzoek is een ‘nevenverzoek’).43 Zou een niet- enquêtegerechtigde belanghebbende, wederom bij wege van een zelfstandig verzoek, om een onderzoek verzoeken en de (oorspronkelijke) verzoeker, tijdig, zijn eigen enquêteverzoek intrekken, dan zou de Ondernemingskamer (nog steeds) het eerstbedoelde verzoek, dat is een ‘hoofdverzoek’ en blijft derhalve (overeind) staan, van iemand – die daartoe exart. 2:346 BW niet bevoegd is – moeten behandelen en berechten, hetwelk, gezien (mede) het belang van de te enquêteren rechtspersoon,44 niet kan worden aanvaard. Hierbij voegt zich dat de Hoge Raad in zijn Claybo-beschikking heeft overwogen dat toepassing van het bepaalde in art. 429i (oud) Rv (thans: art. 283 Rv), dat ziet op het verminderen, veranderen of vermeerderen van (de gronden van) een verzoek, in enquêtezaken achterwege dient te blijven ‘indien daardoor de in de art. 2:346 (…) BW gestelde eisen zouden worden ontgaan’.45 Dit geldt mijns inziens evenzeer voor zelfstandige enquêteverzoeken op de voet van art. 282, vierde lid, Rv; ook langs die weg mogen die eisen niet worden ontweken.46

Voor een dochtermaatschappij is het bovenstaande in zoverre van belang dat zij op de voet van art. 282, vierde lid, Rv de Ondernemingskamer zou kunnen verzoeken om (i) meer of andere onmiddellijke voorzieningen op het niveau van haar moedermaatschappij te treffen dan wel (ii) het op grond van art. 2:346, eerste lid, onderdeel, d, BW gelasten van een onderzoek naar haar eigen beleid en gang van zaken (een ‘zelfenquête’).

Dit betekent dat indien en voor zover in het verweerschrift een zelfstandig verzoek is opgenomen dat ziet op andere rechtspersonen en/of onderwerpen dan die waarop het oorspronkelijke verzoek is gericht, het eerstbedoelde verzoek (in zoverre) niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.47 Alsdan resteert het indienen van een eigen verzoekschrift, waarbij de vereisten als bedoeld in art. 2:346/347 en 349 BW in acht zullen moeten worden genomen.48

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.