De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/8:Hoofdstuk 8 Gegronde redenen

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/8

Hoofdstuk 8 Gegronde redenen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In deze paragraaf staat de vraag centraal of in geval van een verzoek om een concerngenotenenquête bij alle in zulk een enquête te betrekken vennootschappen moet blijken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, een en ander als bedoeld in art. 2:350, eerste lid, BW. Onder die (open) norm versta ik het volgende.

Naar mijn opvatting dient de verzoeker tot enquête dusdanige feiten en omstandigheden (gemotiveerd) te stellen en, bij (gemotiveerde) betwisting, aannemelijk te maken dat de Ondernemingskamer tot de overtuiging wordt gebracht dat er een reële kans bestaat dat als er een onderzoek wordt gelast, uit het naar aanleiding daarvan opgestelde verslag ten minste van onjuist beleid of van een onjuiste gang van zaken blijkt.1 Hij behoeft niet een vermoeden van wanbeleid aannemelijk te maken, ofschoon daar zeer wel sprake van kan zijn, is een vermoeden van onjuist beleid (een onjuiste gang van zaken incluis) voldoende, noch behoeft hij aannemelijk te maken dat de aangevoerde feiten en omstandigheden wijzen op mogelijk wanbeleid2 dan wel dat er een redelijke kans bestaat dat een te verrichten onderzoek wanbeleid zal uitwijzen.

Zulks volgt immers niet uit de formulering van de norm, waarin de gegronde redenen slechts gericht hoeven te zijn op de twijfel aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken. Verder wordt daarmee miskend dat in het systeem van onze enquêteregeling drie verschillende (open) normen een belangrijke rol spelen, namelijk (i) gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, (ii) onjuist beleid en (iii) wanbeleid, die in gradatie (lees: zwaarte) oplopen.3 In geval van het hanteren van een vermoeden van onjuist beleid betekent zulks dat uit het onderzoeksverslag kan blijken dat (a) dit vermoeden ongegrond is, (b) er inderdaad sprake is van onjuist beleid of (c) er zelfs sprake is van wanbeleid.4 Bovendien wordt door het hanteren van een vermoeden van wanbeleid, of een eis die daarmee welhaast op één lijn kan worden gesteld, te veel van de verzoeker verlangd wat zijn stelplicht aangaat, een en ander in het licht van deze situatie dat hij, door het verstoken blijven van (relevante) informatie, met een (oplopend) informatieachterstand als gevolg, niet precies weet wat zich binnen de vennootschap(pen) heeft afgespeeld – ziedaar (een van) de reden(en) voor zijn bezoek aan de Ondernemingskamer – en hij daarom beperkt zal zijn in de door hem aan te kunnen voeren feiten en omstandigheden, zowel in hoeveelheid als in soort als in gedetailleerdheid. Het verzochte onderzoek strekt er juist toe de relevante feiten (de waarheid) boven tafel te krijgen en aldus die informatieachterstand weg te werken.5

Dit gezegd hebbende, dan nu terug naar de aan het begin van deze paragraaf opgeworpen vraag. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme,6 Slagter,7 Buijn en Storm,8 Geerts,9 Raaijmakers,10 Van Solinge,11 Storm,12 A-G Timmerman,13 Ziekman14 en Zweedijk15 beantwoorden deze bevestigend; zij zijn (kennelijk) van mening dat per afzonderlijke te enquêteren vennootschap moet blijken van gegronde redenen.16 Bartman17 en Van Wijk18 zijn daarentegen van mening dat daarvan níét hoeft te blijken,19 aangezien de Hoge Raad in zijn Landis-beschikking overwoog ‘dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’,20 hetgeen impliceert dat de moedermaatschappij het bestuursbeleid van haar dochtermaatschappij(en) volledig bepaalt, reden waarom volstaan kan worden met het vaststellen dat ten aanzien van eerstgenoemde is voldaan aan de art. 2:350, eerste lid, BW-eis.

Ik ben het eens met de eerstgenoemden; de – afwijkende – mening van de twee laatstgenoemden deel ik om de navolgende redenen niet. Ten eerste dienen, daarover bestaat volgens mij geen verschil van mening, ook de bezwaren tegen het beleid en/of de gang van zaken van een dochtermaatschappij van tevoren kenbaar te worden gemaakt (wél bestaat discussie over de vraag of het bestuur van die dochtermaatschappij daar juridisch van op de hoogte moet worden gebracht of dat zulks ook feitelijk kan), een en ander op de voet van art. 2:349, eerste lid, eerste volzin, BW (vide nader hoofdstuk 6). In het verlengde daarvan moeten er naar mijn opvatting ook gegronde redenen zijn om aan de juistheid van haar beleid of gang van zaken te twijfelen. Ten tweede valt niet alleen (bestuurs)beleid binnen de draagwijdte van art. 2:350, eerste lid, BW, maar – sinds 1 januari 2013 – ook een ‘juiste gang van zaken’. Ten derde moge het zo zijn dat in de eerdergenoemde situatie de moedermaatschappij (feitelijk) het bestuursbeleid van haar dochtermaatschappij volledig bepaalt, en er derhalve op het niveau van laatstgenoemde geen sprake is van beleidsautonomie, maar zulks betekent niet, althans niet zonder meer, dat de gegronde redenen bij die dochtermaatschappij dezelfde zijn als die bij haar moedermaatschappij, waarbij ik erop wijs dat in de meergenoemde beschikking de Hoge Raad de moeder- en dochtermaatschappijen noch hun beleid en/of gang van zaken met elkaar heeft vereenzelvigd. Ten vierde is het niet kunnen bepalen en voeren van zelfstandig bestuursbeleid zijdens een dochtermaatschappij – een – situatie waarin aan het raken-vereiste wordt voldaan; er kunnen er meer of andere zijn (vide nader § 7.1.3.1.3). Ten vijfde is in de huidige – op de enkelvoudige vennootschap gerichte – enquêteregeling nu eenmaal de voorwaarde opgenomen dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345, eerste lid, BW slechts toewijst indien van het bepaalde in art. 2:350, eerste lid, BW is gebleken; dat is het geldende systeem.21 Dat sinds ’s Hogen Raads Landis-beschikking door houders van (certificaten van) aandelen ook, onder bepaalde omstandigheden, bevoegdelijk om een enquête kan worden verzocht bij een of meer onder ‘hun eigen’ vennootschap ressorterende dochtermaatschappijen, doet daar niet aan af.

Resteert de vraag welke mening – bij gebreke van een uitspraak van de Hoge Raad te dezen – de Ondernemingskamer is toegedaan. Bij de beantwoording van die vraag zij vooropgesteld dat alhoewel in een deel van de, veelal wat oudere, beschikkingen zij niet (uitdrukkelijk) vermeldde of er mede (voorshands) gegronde redenen waren om aan de juistheid van het beleid en/of de gang van zaken van (een deel van) de eveneens te enquêteren onderliggende vennootschap(pen), van de bovenliggende vennootschap in wier geplaatste kapitaal de verzoeker (certificaten van) aandelen hield, te twijfelen,22 uit het gros van haar beschikkingen blijkt dat zij zulks (expliciet) vermeldt.23

Kijken wij naar een aantal, hier van belang zijnde, beschikkingen waarin het enquêteverzoek voor zover dat (mede) zag op een of meer onderliggende vennootschappen, niet voor toewijzing in aanmerking kwam, dan ontstaat het volgende beeld. In de beschikkingen inzake Agri24 en S&R25 liep het verzoek hierop vast dat het niet was ‘toegelicht’, met welk toelichten, mede gezien de Best Green-beschikking,26 (mede) lijkt te worden gedoeld op het aan de gegronde redenen-stelling ten grondslag gelegde. Volgens mij was er in de twee eerstgenoemde beschikkingen ofwel niet gesteld dat en waarom er gegronde redenen waren om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van de onderliggende vennootschap(pen) te twijfelen, ofwel sprake van een blote stelling (wel gesteld dat er gegronde redenen waren, maar zulks niet gesubstantieerd). Vide ook § 7.2.7.1.

Een andere cluster van beschikkingen omvat de beschikkingen inzake Janssen,27 Fortis,28Synpact,29Polderland30 en Vos31, waarin de respectieve verzoeken hierop afstuitten dat het – naar ik begrijp: ter schraging van de (centrale) stelling dat er gegronde redenen waren om aan de juistheid van het beleid en/of de gang van zaken te twijfelen – aangevoerde32 slechts betrekking had op de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoeker aandeel- of certificaathouder was.33

Weer een andere cluster bevat de beschikkingen inzake Mondoor34 en Barcofra.35 Daarin faalde het verzoek namelijk om reden hiervan dat er in verband met (de uitstrekking van) het te bevelen onderzoek bij (tot) de onderliggende vennootschappen geen (redengevende) feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht.

Preciezer was de Ondernemingskamer in haar beschikkingen, ook een apart cluster, inzake 2H Media36 en Muntal.37 Daarin liepen de respectieve verzoeken namelijk hierop stuk dat er geen (concrete) feiten en/of omstandigheden waren gesteld die ‘gegronde redenen’ ter zake van de onderliggende vennootschap(pen) konden opleveren. Kort van stof was de Ondernemingskamer in haar, van dezelfde cluster deel uitmakende, B&A-beschikking, waarin zij, kort gezegd, overwoog dat ‘niets’ was aangevoerd dat een gegronde redenen-oordeel kon dragen.38 Tot deze tros behoren ook de beschikkingen inzake Twister Media,39Best Green40 en Care.41 In de laatstgenoemden faalden de verzoeken om reden dat niet (op kenbare wijze) was gesteld op welke gronden getwijfeld moest worden aan het beleid en de gang van zaken van een onderliggende vennootschap respectievelijk dat de gegronde redenen louter betrekking hadden op het beleid en de gang van zaken van de bovenliggende vennootschap. In de eerstgenoemde beschikking strandde het verzoek nu geen enkel bezwaar tegen het beleid en de gang van zaken van een aantal onderliggende vennootschappen was aangevoerd en ook overigens niets was gesteld waaruit kon worden afgeleid ‘dat en waarom sprake zou zijn van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken’ van die vennootschappen te twijfelen, waardoor het verzoek in zoverre van onvoldoende feitelijke grondslag was voorzien.

Uit het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat de aan het begin van deze paragraaf opgeworpen vraag bevestigend moet worden beantwoord; bij álle in de concerngenotenenquête te betrekken vennootschappen moet sprake zijn van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid of van de gang van zaken te twijfelen. De verzoeker dient dat te stellen én, belangrijker, te substantiëren. De Ondernemingskamer gaat vervolgens na of de gestelde gegronde redenen daadwerkelijk – per te enquêteren vennootschap (vide ook infra) – aanwezig zijn. Heeft de verzoeker niets gesteld, zijn stelling niet van stoffering (lees: gronden) voorzien of levert het aangevoerde geen gegronde redenen op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en/of de gang van zaken van een of meer onderliggende vennootschappen, dan komt het verzoek in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking.

Tot slot vraag ik, apart, aandacht voor de navolgende twee OK-beschikkingen. De eerste betreft de Callas-beschikking. Hierin overwoog de Ondernemingskamer, na te hebben geoordeeld dat er sprake was van gegronde redenen ter zake van het beleid van de twee moedermaatschappijen, dat ‘[v]anwege de onlosmakelijke verwevenheid van Callas Beheer, Callas Initiative en Callas Holding en van het door ieder van deze vennootschappen gevoerde beleid alsmede de economische en organisatorische eenheid van deze drie vennootschappen’ er tot geen andere oordeel kon worden gekomen dan dat ‘op dezelfde gronden’ ook sprake van dergelijke redenen met betrekking tot het beleid van hun dochtermaatschappij, Callas Holding.42 Waarom er wél gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid van die moedermaatschappijen, maar níét, zo vervolgde de Ondernemingskamer, aan dat van die dochtermaatschappij, had een tweetal belanghebbenden ook niet duidelijk kunnen maken.43

Weliswaar stelde de Ondernemingskamer ook in dezen – conform het thans vigerende systeem – ten aanzien van de (mede te enquêteren) dochtermaatschappij vast dat er gegronde redenen waren om aan de juistheid van haar beleid te twijfelen, maar haar benadering was een andere dan die zij normaliter pleegt te volgen. Deze zag er namelijk, naar het lijkt, in dit geval, kort gezegd, aldus uit (een drie-trapsraket). Zijn er gegronde redenen op moederniveau? Zo ja, is er sprake van (een bepaalde mate van) ineenstrengeling van (het beleid van) de (respectieve) groepsmaatschappijen? Zo ja, dan volgt daaruit dat er ook gegronde redenen zijn, en wel dezelfde, op dochterniveau, tenzij duidelijk wordt gemaakt waarom zulks toch niet het geval is. Dit komt dicht in de buurt van een concernbenadering, waarover hoofdstuk elf. Kennelijk kon het beleid van de twee moedermaatschappijen niet, althans moeilijk, van dat van hun dochtermaatschappij worden (af)gescheiden. Er zij evenwel aan herinnerd dat de huidige enquêteregeling uitgaat van de enkelvoudige rechtspersoon, waarin, strikt genomen, het beleid en de gang van zaken van iedere vennootschap op zichzelf zou moeten worden beschouwd.

De tweede beschikking betreft die inzake Setay.44 Daarin kwam de Ondernemingskamer tot het oordeel dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van Setay Beheer, de moedermaatschappij, reden waarom een onderzoek werd bevolen. Vervolgens overwoog zij – en dan komt het – dat waar ‘de werkzaamheden feitelijk plaatsvinden binnen de werkmaatschappij Setay B.V. – en Setay Beheer haar enige bestuurder is – geldt dit [curs. RPJ] evenzo voor Setay B.V.’. Dit oordeel lijkt aldus te moeten worden verstaan dat omdat de werkzaamheden feitelijk plaatsvonden bij de dochtermaatschappij én de moedermaatschappij haar enige bestuurder was, er ook gegronde redenen aanwezig waren – kennelijk dezelfde als ten aanzien van Setay Beheer – om te twijfelen aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van Setay, en deswege een onderzoek daarnaar eveneens geïndiceerd was. Anders dan de Callas-beschikking (vide supra), kwam de Ondernemingskamer dus over een andere band tot gegronde redenen op dochterniveau; de voorliggende beschikking maakte in dit verband geen melding van, onder meer, eventuele onlosmakelijke verwevenheid tussen (het beleid van) de te enquêtereen vennootschappen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.