8.4.4 Verplichting van de schuldeiser ex art. 6:154 BW

274. Als de schuldeiser de beschikking heeft over zowel pand- en hypotheekrechten als over persoonlijke zekerheid in de vorm van een borgtocht, kan de borg er groot belang bij hebben om, wat zijn verhaal op de hoofdschuldenaar betreft, in de pand- en hypotheekrechten te treden krachtens subrogatie. Niet alleen voor de borg is het verhaal krachtens subrogatie aantrekkelijk, dit is ook het geval voor hoofdelijke schuldenaren en derde-pandgevers of derde-hypotheekgevers. Om de belangen van deze personen te beschermen is in art. 6:154 BW de plicht voor de schuldeiser opgenomen om zich, jegens degene die bij voldoening van de vordering daarin wordt gesubrogeerd, te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens subrogatie te treden.

De schuldeiser moet zich dus van ‘elke gedraging’ onthouden die afbreuk kan doen aan de rechten waarin iemand krachtens subrogatie verwacht te gaan treden. Om welke gedragingen gaat het? In de eerste plaats kan worden gedacht aan al die gedragingen die afbreuk doen aan de afhankelijke rechten en nevenrechten die aan de vordering zijn verbonden. Zo zal de schuldeiser geen afstand mogen doen van de aan zijn vordering verbonden pand- of hypotheekrechten. Tevens kan onder de reikwijdte van het artikel het verwaarlozen van een in pand gegeven goed worden gebracht, indien dit ertoe leidt dat het goed door de verwaarlozing in waarde vermindert. Naast de gedragingen die afbreuk doen aan de afhankelijke rechten en nevenrechten, worden ook rechtshandelingen ten aanzien van de hoofdvordering door art. 6:154 BW bestreken.1 Zelfs in het geval dat de hoofdvordering en de aan de vordering verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten in stand blijven, kan de schuldeiser zich namelijk toch zodanig gedragen dat hij op grond van art. 6:154 BW schadeplichtig is. Dit kan bijvoorbeeld spelen indien de schuldeiser de uitoefening van de door subrogatie verworven rechten bemoeilijkt, bijvoorbeeld door het geven van verweermiddelen aan de (hoofd)schuldenaar, of het bemoeilijken van de bewijspositie van de subrogatus.

275. Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het begrip ‘gedraging’ ruim opgevat mag worden. Art. 6:154 BW bepaalt echter dat de schuldeiser zich moet onthouden van elke gedraging die afbreuk doet aan de rechten waarin de subrogatus mag verwachten krachten subrogatie te treden. De verwachting van de subrogatus speelt dus een belangrijke rol bij de toepasselijkheid van art. 6:154 BW. Wat iemand exact mag verwachten over de rechten waarin hij krachtens subrogatie zal treden, hangt in de eerste plaats af van hetgeen diegene uit de verklaringen van de schuldeiser heeft mogen afleiden. Indien bijvoorbeeld tussen de subrogatus en de schuldeiser concrete afspraken zijn gemaakt over de zekerheidsrechten die in de toekomst (mede) door de schuldeiser worden gevestigd, zal de subrogatus daarin mogen verwachten te treden.2 In de gevallen waar er door de schuldeiser niets is verklaard over de rechten waar de subrogatus door zijn betaling in kan treden, zal moeten worden vastgesteld welke gerechtvaardigde verwachtingen aan de zijde van de subrogatus bestaan. Men zal dan de vraag moeten stellen in welke rechten degene die de vordering van de schuldeiser heeft voldaan, redelijkerwijs mocht verwachten te treden krachtens subrogatie.3 Zo zal iemand volgens de parlementaire geschiedenis in beginsel niet mogen verwachten te treden in een hypotheekrecht dat eerst na het aangaan van de borgtocht is gevestigd, en waarvan de schuldeiser op een later moment besluit afstand te doen.4 Ten tijde van het aangaan van de borgtocht bestond het hypotheekrecht immers nog niet en daarom kan de borg ook geen gerechtvaardigde verwachting hebben gehad om in het hypotheekrecht te subrogeren, zo is de gedachte.

Het voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis brengt mijns inziens echter niet mee dat een persoon nooit gerechtvaardigde verwachtingen kan hebben ter zake van zekerheidsrechten die na het aangaan van de borgtochtovereenkomst tot stand komen. Zo leert de ervaring dat in het kader van bancaire financieringen, de bank vaak goederenrechtelijke zekerheid verlangt op alle huidige en toekomstige roerende zaken van de schuldenaar. Hoewel de pandrechten op de toekomstige roerende zaken pas op een later moment tot stand zullen komen, zal de vestigingshandeling reeds bij het aangaan van de financiering verricht kunnen worden (vgl. art. 3:237 lid 1 BW). Ingeval de borg bij het aangaan van de borgtocht van deze vestigingshandeling op de hoogte is, kunnen daaruit gerechtvaardigde verwachtingen voortvloeien. De pandrechten op de toekomstige roerende zaken zullen immers zonder nadere handelingen, automatisch, tot stand komen. Het ligt daarom voor de hand dat de borg niet alleen mag verwachten te treden in pandrechten die rusten op de huidige roerende zaken van de schuldenaar, maar ook in de pandrechten op de roerende zaken die op een later moment in het vermogen van de schuldenaar komen.5 Een en ander ligt genuanceerder bij de stille verpanding van toekomstige vorderingen. Als de schuldeiser tevens zekerheid in de vorm van een pandrecht verlangt op de toekomstige vorderingen die de schuldenaar op derden heeft, zal de vestigingshandeling slechts kunnen worden verricht met betrekking tot vorderingen die op het tijdstip van vestiging reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW). Aangezien de pandrechten op de genoemde soorten vorderingen automatisch ontstaan wanneer de vorderingen in het vermogen van de schuldenaar komen, kan een borg onder omstandigheden hieruit de gerechtvaardigde verwachting putten dat hij bij betaling aan de schuldeiser in deze pandrechten zal mogen treden krachtens subrogatie. Met betrekking tot de toekomstige vorderingen die ten tijde van het verrichten van de vestigingshandeling niet reeds bestaan, noch rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding, is het tot stand komen van een pandrecht geen vanzelfsprekend gegeven. De vestigingshandeling voor het verpanden van deze categorie vorderingen zal op een later tijdstip, na de totstandkoming van de borgtocht, nog moeten worden verricht. Voor zover er geen concrete verklaring door de schuldeiser wordt gedaan die het vertrouwen wekt dat dergelijke vestigingshandelingen ook daadwerkelijk zullen worden verricht, zal de borg in beginsel geen bescherming aan art. 6:154 BW kunnen ontlenen. Zo is in de (lagere) rechtspraak – mijns inziens terecht – een beroep op de bescherming uit art. 6:154 BW steeds afgewezen als de schuldeiser naliet om de aan hem overhandigde pandlijsten te registreren, terwijl ook uit de overige feiten en omstandigheden niet was gebleken dat hij daartoe de gerechtvaardigde verwachting van de borg had gewekt.6

276. De registratie van individuele pandlijsten voor elke pandgever is echter bij bancaire financieringen geen gebruikelijke praktijk meer sinds de Hoge Raad het gebruik van een verzamelpandakte uitdrukkelijk heeft toegestaan. In zijn arresten van 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) en 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING) heeft de Hoge Raad namelijk ruim baan gemaakt voor de periodieke verpanding van (toekomstige) vorderingen, waarbij de pandhouder in één akte op grond van een onherroepelijke volmacht namens alle pandgevers de bestaande vorderingen die de pandgevers hebben op hun debiteuren alsmede al hun toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen aan zichzelf verpandt.7 Bij het gebruikmaken van de verzamelpandakteconstructie moet de vestigingshandeling voor het verpanden van vorderingen nog steeds periodiek plaatsvinden in verband met de beperking die voorvloeit uit art. 3:239 lid 1 BW, maar het grote verschil met de eerdere praktijk is dat de vestigingshandeling door de pandhouder namens alle pandgevers plaats kan vinden. Zodra de pandgever zijn onherroepelijke volmacht heeft afgegeven aan de pandhouder, zal elke registratie van de verzamelpandakte leiden tot een vestigingshandeling van pandrechten op de toekomstige vorderingen van de pandgever. De verwachtingen van de borg als subrogatus zullen zich dus nu niet langer moeten toespitsen op het (doen) vestigen van pandrechten in het concrete geval, maar dienen zodra de onherroepelijke volmacht is afgegeven door de pandgever gericht te zijn op de vraag of ervan uitgegaan mag worden dat de alomvattende verzamelpandakte zal worden geregistreerd. Hoewel het gebruik van de verzamelpandakte ertoe heeft geleid dat er periodiek wordt verpand zonder dat de pandgevers of de vorderingen die zij aan de bank verpanden met name worden genoemd, moet de handeling van het opmaken van deze verzamelpandakte niettemin herhaaldelijk blijven plaatsvinden. De scheidslijn met de stille verpanding bij voorbaat van roerende zaken is weliswaar dun, maar dus nog wel aanwezig. De pandrechten op de toekomstige roerende zaken komen na de initiële vestigingshandeling tot stand zodra de goederen in het vermogen van de pandgever komen, terwijl ook met het gebruikmaken van de verzamelpandakte nog steeds aanvullende handelingen nodig zullen zijn. Omdat voor de borg niet duidelijk zal zijn of deze handelingen werkelijk verricht zullen worden nadat hij zich op grond van de borgtocht aansprakelijk heeft gesteld, zullen de pandrechten die aldus worden gevestigd mijns inziens niet onder de reikwijdte van art. 6:154 BW vallen. De rechten die nog gevestigd moeten worden nadat de borg zich al aansprakelijk heeft gesteld, zullen alleen onder de reikwijdte van art. 6:154 BW vallen indien de schuldeiser zich daartoe uitdrukkelijk heeft verplicht.

277. Als vast komt te staan dat de schuldeiser door zijn gedragingen afbreuk heeft gedaan aan de rechten waarin de borg de gerechtvaardigde verwachting had om krachtens subrogatie te treden, zal de borg de schade die hij leidt op grond van art. 6:74 BW van de schuldeiser kunnen vorderen. De borg zal in dit kader moeten aantonen dat hij door de gedraging van de schuldeiser vergeleken met de situatie van voor de schadetoebrengende handeling niet langer, of minder goed, in staat is om verhaal te nemen op de hoofdschuldenaar.8 Zo laat de situatie zich denken waarin de borg door middel van de executieopbrengst die hem als gesubrogeerde pandhouder toe zou zijn gekomen nog wel verhaal op een inmiddels failliete hoofdschuldenaar zou kunnen nemen, terwijl hij nu op basis van zijn concurrente regresvordering niets uitgekeerd krijgt uit diens faillissement. In dat geval ligt het voor de hand dat de schuldeiser de schade van de borg zal moeten vergoeden. Indien de schuldeiser echter afstand heeft gedaan van een tweede hypotheekrecht, terwijl de onroerende zaak niet voldoende opbrengt om de eerste hypotheekhouder te voldoen, is van schade aan de zijde van de borg uiteraard geen sprake.9 Opgemerkt zij dat de verbintenis uit art. 6:154 BW een resultaatsverbintenis is voor de schuldeiser. De schuldeiser moet zich daadwerkelijk onthouden van elke gedraging die afbreuk kan doen aan de rechten waarin de subrogatus mag verwachten te treden. Ook in die gevallen waar de schuldeiser dus naar alle redelijkheid handelt en een zakelijk verantwoorde beslissing neemt, zal hij zijn plicht uit art. 6:154 BW kunnen schenden als hij bijvoorbeeld door middel van het doen van afstand afbreuk doet aan de pandrechten die aan de vordering zijn verbonden.10 Wat voor de schuldeiser een zakelijk verantwoorde beslissing is, zal immers niet altijd een beslissing zijn die tevens het directe belang van de borg het beste waarborgt. Het feit dat de beslissing redelijk of zakelijk verantwoord is, kan binnen een andere context wel een rol spelen bij de vraag of de borg schade heeft geleden. De vraag moet dan gesteld worden of een andere gang van zaken ertoe zou hebben geleid dat de borg wel verhaal op de hoofdschuldenaar had kunnen nemen.11 Bij het antwoord op die vraag kan de omstandigheid een rol spelen dat de schuldeiser met de borg in overleg is getreden over de uitwinning van de aan de vordering verbonden pand- of hypotheekrechten.12 De schuldeiser die de borg de mogelijkheid geeft om zelf te betalen en zodoende door te subrogeren zelf de inning van de verpande vorderingen ter hand kan nemen, zal wanneer hij dat aanbod afwijst en de inning overlaat aan de schuldeiser mijns inziens medeschuld hebben aan het ontstaan van de schade en daarom op grond van art. 6:101 BW in ieder geval een deel van de schade zelf moeten dragen.

Wanneer de schuldeiser zijn verbintenis uit art. 6:154 BW schendt, zal de schade voor de borg pas optreden op het moment hij zijn verbintenis aan de schuldeiser voldoet.13 Dit levert de merkwaardige situatie op dat de borg eerst aan de schuldeiser zal moeten betalen, alvorens hij de daardoor veroorzaakte schade weer op hem kan proberen te verhalen. Het lijkt derhalve zowel billijker als doelmatiger om aan te nemen dat de borg in dat geval zijn (toekomstige) schadevergoedingsvordering kan verrekenen met de schuld die hij aan de schuldeiser heeft uit hoofde van de borgtocht.14

278. Opgemerkt zij nog dat de werking van art. 6:154 BW ten opzichte van de professionele borg contractueel kan worden uitgesloten.15 Door de contractuele uitsluiting van art. 6:154 BW kan de borg geen beroep meer doen op de bescherming die voortvloeit uit het artikel. Een belangrijke reden om de werking van art. 6:154 BW uit te sluiten is gelegen in de omstandigheid dat een schuldeiser bij het uitwinnen van zijn zekerheden daarover vrijelijk wil kunnen beschikken, en zo nodig van deze zekerheden afstand wil kunnen doen. Door de werking van art. 6:154 BW uit te sluiten, zorgt de schuldeiser ervoor dat hij niet schadeplichtig wordt jegens de borg wanneer hij gedragingen verricht die afbreuk doen aan de rechten waarin de borg de gerechtvaardigde verwachting had om krachtens subrogatie te treden. Dit wil overigens niet zeggen dat de schuldeiser zich te allen tijde kan verweren met een beroep op de omstandigheid dat de werking van art. 6:154 BW is uitgesloten. Ingeval de schuldeiser bijvoorbeeld moedwillig de belangen van de borg als subrogatus schendt, zal een beroep op de uitsluiting van art. 6:154 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 lid 2 BW).16

Zoals gezegd kan de werking van art. 6:154 BW alleen ten opzichtevan de professionele borg worden uitgesloten. Voor de particuliere borg bepaalt art. 7:862 sub b BW dat niet ten nadele van hem kan worden afgeweken van de verplichtingen die voor de schuldeiser voortvloeien uit art. 6:154 BW. In de literatuur en de rechtspraak is de vraag opgekomen of het semi-dwingendrechtelijke karakter van art. 6:154 BW eraan in de weg staat dat een particuliere borg in een concreet geval de bescherming die voortvloeit uit art. 6:154 BW opzij kan zetten, bijvoorbeeld door aan de schuldeiser toestemming te geven om zijn onderpand vrij te geven.17 Uit de parlementaire geschiedenis kan in ieder geval worden afgeleid dat art. 6:154 BW niet de mogelijkheid belemmert voor de particuliere borg om in te stemmen met een concreet voorstel van de schuldeiser om afstand te doen van bepaalde zekerheidsrechten.18 Ook naar mijn idee staat er niets aan in de weg dat de particuliere borg in een concreet geval instemt met een gedraging van de schuldeiser die ertoe leidt dat er afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin de borg anders had mogen verwachten te treden krachtens subrogatie. De ratio van de bescherming uit art. 6:154 BW is er namelijk in gelegen dat degene die door zijn betaling zal subrogeren, niet door gedragingen van de schuldeiser zijn verwachte verhaalspositie op de (hoofd)schuldenaar achteruit kan zien gaan. Het feit dat niet ten nadele van de particuliere borg van art. 6:154 BW kan worden afgeweken, betekent dan ook dat niet overeengekomen mag worden dat de schuldeiser eigenhandig de (verwachte) verhaalspositie van de particuliere borg als subrogatus mag benadelen. Door in overleg te treden met de borg en hem in een concreet geval de keuze te geven om in te stemmen met de vrijgave van een pandrecht of te betalen onder de borgtocht en aldus te subrogeren, benadeelt de schuldeiser de verhaalspositie van de borg niet eigenhandig en ontstaat aldus geen strijd met art. 6:154 BW. Dit is uiteraard anders indien de particuliere borg bij voorbaat instemt met de vrijgave van zekerheden, en hij dus geen mogelijkheid heeft om af te wegen of de betreffende handeling van de schuldeiser zijn verhaalspositie op een onaanvaardbare wijze aantast.