9.7.3 Mitigeren van bestuurdersaansprakelijkheid

Anders dan het nv- en bv-recht, kent het stichtingenrecht geen bepaling omtrent kwijting van stichtingsbestuurders, ook wel bekend als periodiek ontslag van aansprakelijkheid of decharge. Kwijting is de rechtshandeling waarbij de rechtspersoon afstand doet van zijn (vermogens)recht één of meer bestuurders voor bepaalde gedragingen aansprakelijk te stellen en een daartoe strekkende rechtsvordering in te stellen vanwege onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en/of een andere vorm van toerekenbaar tekortschieten van de desbetreffende bestuurder jegens de rechtspersoon.1 Kwijting ontslaat de bestuurders slechts van interne aansprakelijkheid, dus de aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de stichting. Kwijting wordt in de regel verleend bij het vaststellen van de jaarrekening en heeft dan ook betrekking op het boekjaar waarop de jaarrekening betrekking heeft. Het voordeel van (periodieke) kwijting is ook dat zij in beginsel rechtskracht houdt bij faillissement van de rechtspersoon, zodat de curator daaraan gebonden is in geval van een interne aansprakelijkheidsvordering.2

Kwijting wordt verleend door het orgaan waaraan het bestuur verantwoording is verschuldigd. Een stichting continuïteit kent geen toezichthoudend orgaan of ander orgaan waaraan het stichtingsbestuur verantwoording aflegt, dus doet de vraag zich voor of het bestuur aan zijn eigen bestuurders periodieke kwijting kan verlenen. Ik zou menen dat het bestuur niet aan zichzelf kwijting zou moeten kunnen verlenen.3 Overwogen zou kunnen worden om daartoe een toezichthoudend orgaan in te stellen.

In paragraaf 9.7.1 heb ik reeds uiteengezet dat van een interne aansprakelijkheidsprocedure jegens de bestuurders niet snel sprake zal zijn. Verder laat periodieke kwijting een externe aansprakelijkheidsprocedure, zoals bijvoorbeeld van een aandeelhouder van de vennootschap of de bank jegens de stichtingsbestuurder, onverlet. Daarboven moet in ogenschouw genomen worden dat de reikwijdte van kwijting beperkt is. De bestuurder wordt slechts ontslagen van aansprakelijkheid jegens de stichting indien en voor zover binnen het verband van de vergadering van het orgaan waarin kwijting werd verleend alle relevante informatie aan dat orgaan is verschaft. De informatie moet uit de jaarrekening blijken dan wel hieruit redelijkerwijs direct zijn af te leiden.4 In het licht van het voorgaande voegt kwijting aan bestuurders van een stichting continuïteit mijns inziens niet zo heel veel toe.

Aan een vertrekkende bestuurder kan finale kwijting worden verleend door de stichting. Vaak zal dat geschieden in een conflictsituatie, maar het uit elkaar gaan vanwege een conflict is geen vereiste voor het verlenen van finale kwijting. In geval van finale kwijting zullen de stichting en de vertrekkende bestuurder met elkaar in de beëindigingsovereenkomst of in een vaststellingsovereenkomst afspreken dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben. Hiermee beogen zij mogelijke toekomstige geschillen te voorkomen. De wet kent geen bepalingen omtrent finale kwijting. Er is aldus geen besluit van een orgaan vereist voor het verlenen van finale kwijting. Nu het bestuur bevoegd is om over de vermogensrechten van de stichting te disponeren, meen ik dat het bestuur namens de stichting een beëindigingsovereenkomst of vaststellingsovereenkomst met de bestuurder kan aangaan. Aangenomen wordt wel dat het bestuur bij het verlenen van finale kwijting niet gebonden is aan het bekendheidsvereiste.5 Omdat de band met de vaststelling van de jaarrekening ontbreekt bij finale kwijting, valt daar wel wat voor te zeggen. Ten slotte geldt ook voor finale kwijting dat deze alleen betrekking heeft op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de stichting.

Een bestuurder kan ook gevrijwaard worden voor vermogensschade die hij in persoon lijdt doordat een derde, zoals een aandeelhouder of crediteur van de stichting, een rechtsvordering jegens hem instelt vanwege een gedraging verricht in het kader van zijn taakvervulling als bestuurder.6 Het gaat hier primair om toegewezen rechtsvorderingen, opgelegde boetes of dwangsommen en/of kosten van rechtsbijstand. Een dergelijke vrijwaring kan in de overeenkomst met de bestuurder (voor zover aanwezig), alsook in de statuten van de stichting worden opgenomen.7 Anders dan bij kwijting, wordt een bestuurder dus ook gevrijwaard tegen eventuele externe bestuurdersaansprakelijkheid. Vrijwaring stelt de bestuurder niet schadeloos voor schade die is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de bestuurder. Dat zou immers leiden tot nietigheid op de voet van art. 3:40 BW. Vanwege de gewenste onafhankelijkheid van de stichting, meen ik dat het de voorkeur heeft om de stichting de bestuurders te laten vrijwaren en niet de vennootschap.8

Het ligt in de rede dat de bestuurders van een stichting continuïteit een verzekering afsluiten voor het risico dat zij lopen indien zij met succes worden aangesproken voor vergoeding van door de stichting of een derde geleden schade die is veroorzaakt door bestuurlijk handelen. Daarbij is het verstandig om ook de kosten van rechtsbijstand onder de dekking van de verzekering te laten vallen. In dat geval is sprake van een verschuiving van het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder naar de verzekeraar.9 De verzekering kan aldus zowel interne als externe aansprakelijkheid van een stichtingsbestuurder afdekken. In de regel wordt niet alleen de schade van de derde of stichting afgedekt, maar ook de kosten die een bestuurder moet maken in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure, zoals kosten voor rechtsbijstand. In paragraaf 9.3.2 heb ik reeds betoogd dat het vanwege het onafhankelijkheidsvereiste wenselijk is dat de bestuurders van een stichting continuïteit een andere polis afsluiten dan de bestuurders en commissarissen van de vennootschap.10 De premies voor de verzekering zullen worden afgedragen door de stichting. In paragraaf 7.6.1 heb ik aangegeven dat de stichting deze premies betaalt uit de gelden die zij van de vennootschap ontvangt. In principe kunnen alle risico’s in de verzekeringspolis worden afgedekt, met uitzondering van schade die door de bestuurder met opzet of door bewuste roekeloosheid is veroorzaakt. Van de bestuurder mag een zekere mate van zorg worden verwacht.11 Om ongewenst risicovol gedrag van de bestuurder te beperken, kan de dekking van de verzekering worden beperkt of worden bepaald dat een zeker gemaximeerd bedrag verzekerd wordt. Zo’n beperking ligt naar mijn idee minder snel in de rede bij een verzekering voor bestuurders van een stichting continuïteit, omdat die niet een (risicovolle) onderneming hoeven te leiden.