Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/4.4.1:4.4.1 Opzegtermijnen bij faillissement

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/4.4.1

4.4.1 Opzegtermijnen bij faillissement

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Eerder is uiteengezet dat artikel 40 lid 1 Fw niet zozeer beoogt een algemene opzeggingsbevoegdheid te creëren, maar veeleer voorziet in een beperking van de door partijen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in acht te nemen opzegtermijnen.1 In deze paragraaf wordt ingezoomd op die beperking van de opzegtermijn en de daaraan verbonden complicaties.

In 1990 is uitgebreid door de Hoge Raad stilgestaan bij het doel en de ratio van artikel 40 Fw, waarbij hij in rechtsoverweging 3.3 overwoog:

"Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 derde lid (het huidige eerste lid, JvdP) meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid (het huidige tweede lid, dat loon na faillissement de status van boedelschuld verleent JvdP) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren, welke afweging bij wetten van 17 dec. 1953, Stb. 619, en van 30 mei 1968, Stb. 270, telkens opnieuw onder ogen is gezien (HR 5 dec. 1975, NJ1976, 269). Na de in deze zaak aan de orde gestelde feiten is dat opnieuw gebeurd bij wet van 1 december 1988, Stb. 573."2

Om het effect van de aantasting van de normaliter geldende opzegtermijn te kunnen beoordelen, is het goed eerst kort stil te staan bij wat in normale situaties – dus buiten faillissement – geldend recht is ten aanzien van opzegtermijnen. In artikel 7:672 BW is de wettelijke regel omtrent de lengte van opzegtermijnen opgenomen. De termijn bedraagt voor de werknemer een maand (artikel 7:672 lid 4 BW) en is voor de werkgever, aldus artikel 7:672 lid 2 BW, afhankelijk van de duur van het dienstverband, tenzij de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (aldus artikel 7:672 lid 3 BW). De opzegtermijn van de werkgever wordt nog met de tijd die gemoeid is met het voeren van de ontslagprocedure verkort, mits de opzegtermijn in dat geval nog ten minste een maand bedraagt (aldus artikel 7:672 lid 5 BW). Van deze wettelijke opzegtermijnen mag onder bepaalde voorwaarden bij individuele of collectieve overeenkomst worden afgeweken (leden 6 en 7).

De maximeringregel van artikel 40 Fw (tot zes weken) is daarmee relevant ingeval arbeidsovereenkomsten vijf jaar of langer duren en in gevallen waarin een langere opzegtermijn is overeengekomen. Curatoren plegen overigens met deze problematiek wel zeer praktisch om te gaan door in de regel arbeidsovereenkomsten op te zeggen tegen 'de eerst mogelijke datum'. Op deze manier verschuiven zij de beslissing aangaande de exacte einddatum van de arbeidsovereenkomst naar UWV, dat immers moet vaststellen op welke datum een eventuele WW-uitkering, die in de regel aansluitend op het eind van de opzegtermijn volgt, vervolgens ingaat. In de praktijk stelt in feite UWV, en niet de curator, daardoor dus vast op welke datum de arbeidsovereenkomst eindigt, hetgeen mij (principieel) onjuist lijkt. Omdat een werknemer gebaat is bij een zo laat mogelijk gelegen einddatum3 en UWV juist niet, is deze gang van zaken ongewenst. De werknemer zal extra alert moeten zijn op vaststelling van de einddatum en eventuele onregelmatigheid van de opzegging door de curator. Vraag in dit kader is voorts of een dergelijke opzegging, zonder concrete einddatum, in strijd kan worden geacht met artikel 7:672 lid 1 BW en daarmee een vernietigbare rechtshandeling van de curator kan opleveren op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.4 Ook zij gewezen op de gevolgen van een eventuele vernietiging van het faillissement, waardoor de normale, buiten faillissement geldende regels op grond van artikel 13a Fw alsnog gaan gelden en artikel 40 Fw met terugwerkende kracht haar toepasselijkheid verliest. Dat kan – eveneens met terugwerkende kracht – leiden tot de toepasselijkheid van een langere opzegtermijn.

Artikel 7:672 lid 1 BW bepaalt voorts dat de opzegging tegen het einde van een kalendermaand moet plaatsvinden, tenzij anders is overeengekomen of het gebruik een andere dag voorschrijft. Curatoren (en UWV) mogen er van de Hoge Raad sinds 1970 van uitgaan dat deze verplichting ook geldt tijdens faillissement, zolang de opzegtermijn daardoor maar niet meer dan zes weken gaat bedragen.5 Ook dit vormt in feite een verdere verkorting van de buiten faillissement geldende opzegtermijnen. Ik zal wat uitgebreider bij deze zaak stilstaan, omdat daarin vrij fundamenteel is gekeken naar de vraag hoe arbeids- en faillissementsrechtelijke regels zich tot elkaar verhouden en hoe moet worden omgegaan met (wets-)wijzigingen in het ene stelsel van regels, terwijl daarbij weinig tot geen aandacht besteed lijkt te zijn aan de consequenties van die wijzigingen voor het andere stelsel.

In deze zaak ging het om een verschil in opzegtermijn van bijna vier weken: mocht de curator de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen een datum die exact zes weken lag na de datum van opzegging, of moest bij het bepalen van de datum waartegen de curator opzegde ook rekening gehouden worden met de dag waartegen volgens het gebruik moest worden opgezegd (in dit geval het einde van de maand), welke redenering zou leiden tot een opzegtermijn van een kleine tien weken? In het vonnis van de rechtbank werd daaromtrent overwogen:

"(...) dat noch bij de wijziging van het BW in 1907 op het stuk van de arbeidsovereenkomsten noch ook bij een van de wijzigingen nadien van het BW of de Fw de wetgever blijk heeft gegeven op deze afweging van belangen tussen arbeiders in dienst van de gefailleerde werkgever enerzijds en de overige crediteuren in het faillissement anderzijds te willen terugkomen;"

Ook de Hoge Raad bezag de wetsgeschiedenis van de relevante bepalingen aangaande opzegging en Faillissementswet en Burgerlijk Wetboek, door allereerst de letterlijke tekst van artikel 40 Fw ten tijde van de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 te citeren:

"Arbeiders in dienst van den gefailleerde kunnen de dienstbetrekking opzeggen, en hun kan wederkeerig door den curator de dienstbetrekking opgezegd worden, met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de dienstbetrekking kan worden geëindigd door opzegging met een termijn van zes weken. Van den dag der faillietverklaring af is het loon boedelschuld;"

Daarna werd geoordeeld, in lijn met het vonnis van de rechtbank:

"(...),

–

dat echter noch uit de voormelde bewoordingen van art. 40, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 13 juli 1907 blijkt, dat de wetgever beoogde aan de in het artikel genoemde termijn van zes weken de betekenis van een uiterste termijn voor het voortduren van de dienstbetrekking na opzegging te ontnemen;

–

dat – mede gelet op het feit dat de wetgever (in 1893, JvdP) er niet toe overging in art. 40 voor de arbeidsovereenkomst een regeling op te nemen als die, welke krachtens art. 39 Fw gold voor de huurovereenkomst, waarvoor uitdrukkelijk is bepaald dat moet worden opgezegd zowel tegen een bepaald tijdstip als met inachtneming van een bepaalde opzeggingstermijn – aangenomen moet worden dat de vorenbedoelde wijziging ten doel had de woordkeus van art. 40 in overeenstemming te brengen met die, welke in de voorschriften betreffende de arbeidsovereenkomst werd gebezigd, zonder de betekenis van de in het artikel genoemde termijn van zes weken te veranderen;

–

dat de opvatting van de Rb. bovendien steun vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 17 dec. 1953, Stb. no. 69, waarbij aan de eerste zin van art. 40 zijn toegevoegd de woorden 'en dat bij opzegging door arbeiders het bepaalde in artikel 1639j, eerste lid, BW niet in acht behoeft te worden genomen', naar aanleiding waarvan in de MvA bij het desbetreffende wetsontwerp is vermeld, dat de woorden, 'in elk geval' in art. 40 duidelijk doen zijn dat deze bepaling afwijkt van de bepalingen omtrent opzegging in het BW;

(...)".

Het interessante van dit arrest is dat de Hoge Raad in zijn overwegingen betrekt dat de regeling van artikel 40 Fw reeds bestond op het moment dat bij de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 een bepaling, artikel 1639h BW, werd geïntroduceerd op grond waarvan tegen een bepaalde dag moest worden opgezegd (nu, na diverse aanpassingen, nog terug te vinden in artikel 7:672 lid 1 BW), en dat blijkens de wetgeschiedenis van laatstbedoelde wetgeving niet aan de orde is geweest, laat staan bedoeld de uiterste termijn van zes weken van artikel 40 Fw op te rekken. Wel wijs ik erop dat uit de wetsgeschiedenis uit 1953 blijkt dat toen nog wel heel nadrukkelijk werd uitgegaan van de veronderstelling dat het hoe dan ook tot een stopzetting van activiteiten en tot liquidatie kwam. Zo werd in de memorie van toelichting overwogen:

"(...) De curator moet in de gelegenheid (zijn) personeelsuitgaven te beëindigen wanneer – zoals bij faillissement vrijwel steeds het geval is – het bedrijf wordt stilgelegd. (...)"

Nu het faillissement in toenemende mate (op zijn minst: ook) gericht lijkt op voortzetting van de onderneming, kan, zacht gezegd, de vraag worden opgeworpen, of verwijzing naar deze overwegingen uit de parlementaire geschiedenis van meer dan 60 jaar geleden niet sterk aan overtuigingskracht heeft ingeboet.

Uit het besproken arrest mag niettemin allereerst de nog altijd gehuldigde conclusie worden getrokken dat curatoren geen rekening hoeven te houden met artikel 7:672 lid 1 BW. Maar het arrest biedt ook aanknopingspunten voor de stelling dat aan dat laatste niets verandert als wetswijzigingen in bijvoorbeeld het arbeidsrecht worden doorgevoerd terwijl daarbij noch in wettekst, noch in parlementaire geschiedenis aandacht aan de gevolgen voor het (arbeidsrecht in relatie tot het) faillissementsrecht wordt besteed. Het legt, zo bezien, ook de verplichting op de wetgever bij besluitvorming en wetgeving aangaande het ene rechtsgebied (arbeidsrecht of faillissementsrecht) rekening te houden met de gevolgen daarvan op het andere terrein.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.