5.8.3 Samengestelde transacties: een zaak voor dividendregels of fraudulent transfer law?

Het Court of Appeals van het elfde district oordeelde kortom geheel anders over de toepasselijkheid van de statelijke dividendregels op LBO’s dan het Court of Appeals van het vierde district. Silverman betoogt dat de kern van het verschil tussen beide uitspraken gelegen is in de wijze waarop de rechters het samengestelde karakter van de LBO benaderen.1 Het Court of Appeals (4th Cir.)past zijns inziens de ‘de facto doctrine’ toe; niet de formele structuur van de transactie, maar haar materiële inhoud is daarbij doorslaggevend. Het Court of Appeals (11th Cir.)hanteert volgens Silverman daarentegen de ‘doctrine of independent legal significance’; volgens deze leer moet de rechter de formele kwalificatie van de verschillende stappen van de transactie respecteren en daarop uitsluitend de relevante wetsbepalingen toe te passen.

Hoewel dus consensus ontbreekt over de toepasselijkheid van de speficieke uitkeringsregels op LBO’s, is het communis opinio dat bestuurders van een overnamedoelwit een aansprakelijkheidsrisico lopen als zij lichtvaardig medewerking verlenen aan een overname die de vennootschap opzadelt met een onredelijke hoeveelheid schulden. Voor zover deze aansprakelijkheid niet gebaseerd kan worden op de dividendbepalingen, kan zij haar grondslag vinden in de algemene fiduciaire plichten van de bestuurders jegens de vennootschap. Desalniettemin richten crediteuren en curatoren na een LBO hun pijlen veel vaker op de aandeelhouders die het vermogen aan de vennootschap hebben onttrokken. Daarbij baseren zij zich zelden op de vennootschapsrechtelijke dividendregels, maar trachten zij de onttrekkingen veeleer aan te tasten op grond van het fraudulent transfer law, dat in het volgende hoofdstuk centraal staat.