II.3.2.6 Conclusie

Toetsing van de toepassing van een voorschrift heeft volgens het Amerikaanse Hooggerechtshof de voorkeur. Die wijze van toetsing past het best in de trias, zo vindt het. Het Hof acht zich echter ook bevoegd om de rechtmatigheid van een voorschrift zelf te beoordelen. Als een voorschrift geen enkele rechtmatige toepassing heeft, verklaart het Hof het onrechtmatig.

Als het Hof heeft vastgesteld dat een deel van een wettelijk voorschrift of een of enkele toepassingen daarvan onrechtmatig zijn, heeft die onrechtmatigheid in beginsel geen gevolgen voor de rest van het voorschrift. Dat is anders als (1) het rechtmatige deel van het voorschrift niet kan functioneren zonder het onrechtmatige deel of de onrechtmatige toepassing of (2) als de wetgever het voorschrift niet zonder dat onrechtmatige deel of die onrechtmatige toepassing zou hebben vastgesteld. In die gevallen sleept de vastgestelde onrechtmatigheid de rest van het voorschrift in zijn val mee.

Soms wijkt het Hof af van zijn uitgangspunt dat toetsing van de toepassing van een voorschrift de voorkeur verdient. Ter bescherming van enkele grondrechten verklaart het een voorschrift onrechtmatig als het een substantieel aantal onrechtmatige toepassingen kent. Die jurisprudentie is moeilijk te verenigen met een ontvankelijkheidsregel die het Hof uit de trias afleidt en waarvan het zelf het absolute karakter onderstreept.