II.3.2.3 Toetsing van het voorschrift zelf

Toetsing van het voorschrift zelf – on its face – is slechts in uitzonderlijke gevallen aangewezen, zo waarschuwt het Hof.1 In United States v. Salerno beschrijft het wanneer een wettelijk voorschrift die toetsing niet doorstaat en benadrukt het opnieuw, dat die wijze van toetsing weinig zal voorkomen.2

Een wettelijk voorschrift wordt, overeenkomstig dit Salerno-criterium, slechts dan als onrechtmatig aangemerkt, indien er geen feitencomplex voorstelbaar is waarin het rechtmatig kan worden toegepast.

De reserves die het Hof heeft bij toetsing van het voorschrift zelf, kunnen op twee manieren worden verklaard.

Ten eerste doet die wijze van toetsing afbreuk aan de praktische voordelen die verbonden zijn met toetsing van de toepassing van het voorschrift: het beslissen over ‘‘flesh-and-blood’ legal problems’.4 De voordelen van toetsing van het voorschrift on its face, zoals efficiencywinst, wegen daar volgens het Hof vaak niet tegen op.5

Ten tweede menen sommigen, dat toetsing van het voorschrift in strijd is met de trias. Scalia, rechter in het Hooggerechtshof, is één van hen.6 Hij beargumenteert die stelling met een beroep op Marbury v. Madison, waarin het Hof de rechterlijke toetsingsbevoegdheid aannam. Hij schrijft:

Hij concludeert vervolgens:

Vindt Scalia het Salerno-criterium te ruim; anderen vinden het te streng. Sommige auteurs noemen het ‘truly draconian’.9 Weer anderen vinden het ‘rigid and unwise’.10 Zij zijn van oordeel, dat het voor eiser schier onmogelijk is om te bewijzen dat er niet één casus is waarin het voorschrift rechtmatig kan worden toegepast. Andersom is het voor verweerder (vaak: de overheid) eenvoudig om een facial challenge te laten mislukken: hij hoeft maar één casus te verzinnen waarin het voorschrift wel rechtmatig kan worden toegepast. Omdat het bewijs voor een succesvolle as-applied challenge veel makkelijker te leveren is dan voor een facial challenge, zullen justitiabelen zich veel minder vaak de moeite getroosten om een wettelijk voorschrift on its face aan te vallen. De genoemde schrijvers achten die ontwikkeling voor de rechtspraktijk onwenselijk, omdat as-applied challenges geen uitsluitsel geven over de rechtmatigheid van een voorschrift in andere gevallen, dan waarin het is getoetst.11 Daardoor blijft lange tijd onzekerheid bestaan over de rechtmatigheid van een wettelijk voorschrift.

Voor de beantwoording van de vraag, of een wettelijk voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met een hogere norm, zijn echter vaak niet de omstandigheden van het concrete geschil waarin het voorschrift wordt toegepast, beslissend. Het argument, dat het voor gedaagde eenvoudig is om zich tegen zo’n facial challenge te verweren, omdat hij maar één casus hoeft te verzinnen waarin het aangevallen voorschrift rechtmatig kan worden toegepast, gaat daardoor niet op. De wijze waarop wettelijke voorschriften aan de Establishment Clause van het First Amendment worden getoetst, illustreert dat.

De Establishment Clause beschermt de vrijheid van godsdienst. Zij bepaalt:

Wil een wet de toets aan die Clause doorstaan, dan moet zij volgens het Hof voldoen aan het Lemon-criterium.12 Dat criterium vereist onder meer, dat de wetgever met de vaststelling van de wet geen religieus, maar een ‘seculier doel’ had.13 Het vereist dus niet, dat de wet in zijn toepassing seculier is, maar dat de wetgever bij de vaststelling van de wet geen religieuze motieven had.14 Is die bedoeling niet seculier, dan is het voorschrift – ongeacht de omstandigheden waarin het is toegepast – onrechtmatig.

In Epperson v. Arkansas toetste het Hof een wettelijk voorschrift van de staat Arkansas aan de Establishment Clause.15 In die Staat gold een wet die het verbood om op scholen de evolutietheorie te onderwijzen of een schoolboek te gebruiken dat die theorie beschrijft. Het bestuur van een school in Arkansas beval zijn leerkrachten voor het nieuwe schooljaar een biologieboek aan dat de evolutietheorie wel behandelde. Een lerares van die school vorderde daarop een verklaring voor recht inhoudende, dat de genoemde wet ongrondwettig is en een verbod voor de overheid om haar strafrechtelijk te vervolgens wegens overtreding van de genoemde wet. Het Hof oordeelt, dat de vordering moet worden toegewezen:

Voor het oordeel, dat het voorschrift onrechtmatig is, waren de feiten die tot geschil leidden dus niet beslissend. De rechter kan de onrechtmatigheid van de wet vaststellen zonder acht te slaan op de feiten van het geschil dat tot toetsing aanleiding gaf.17 Uit de wijze waarop de rechter de onrechtmatigheid vaststelt volgt, dat het voorschrift niet alleen jegens partijen bij het geschil buiten toepassing moet blijven, maar ook dat het jegens anderen niet kan worden toegepast – hoewel het van het toepasselijk procesrecht afhangt of die uitspraak ook aan hen rechten geeft.18 Het voorschrift voldoet daarom aan het Salerno-criterium: ‘no set of circumstances exist under which the Act would be valid.’19

Het Salerno-criterium is zó gelezen niet streng en kàn dat ook niet zijn. Het is namelijk niet normatief, maar descriptief; het geeft niet een norm aan de hand waarvan de rechter de rechtmatigheid van wettelijke voorschriften moet beoordelen, maar het beschrijft de rechtsgevolgen van een wettelijk voorschrift dat zelf onrechtmatig is.20

Scalia’s stelling – het past de rechter niet uit te spreken, dat de toepassing van een wettelijk voorschrift niet alleen in het voorliggende, maar in elk geval onrechtmatig is – is daarmee echter niet weerlegd. Hij ontkent niet, dat de onrechtmatigheid van de toepassing van een voorschrift gelegen kan zijn in een gebrek dat onafhankelijk van het concrete geschil bestaat, zoals in Epperson v. Arkansas. Evenmin vindt hij het bezwaarlijk dat de rechter in zijn uitspraak opschrijft, dat aan het voorschrift zelf een gebrek kleeft. Hij stelt:

Twee begrippen uit het citaat vereisen uitleg.

De holding (of ratio decidendi) is het antwoord op de rechtsvraag van het geschil. Het is de regel op grond waarvan het geschil wordt beslist. Dat onderdeel van de uitspraak bindt lagere rechters in rechtsstelsels met een common lawtraditie, zoals dat van de Verenigde Staten.22 Soms bevatten rechterlijke uitspraken concluderende overwegingen die beginnen met de woorden: ‘We hold ...’. Daarmee beoogt de rechter duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop lagere rechters de uitspraak volgens hem horen toe te passen. Hoewel lagere rechters zulke concluderende overwegingen vaak overnemen, bevatten zij niet noodzakelijk het bindende precedent.23 Wat de holding van de uitspraak is, bepaalt immers niet de rechter die de uitspraak wijst, maar moet – door de rechter die de uitspraak toepast – uit de uitspraak worden afgeleid.

Een advisory opinion is een rechterlijk oordeel over een rechtsvraag, waaraan geen werkelijk geschil ten grondslag ligt. Het is vaste jurisprudentie van het Hof dat dergelijke oordelen ongeoorloofd zijn, omdat de Constitutie de bevoegdheid van de federale rechter beperkt tot het beslechten van concrete geschillen.24

Zo bezien is Scalia’s argument formalistisch. Het oordeel, dat een wettelijk voorschrift geen enkele rechtmatige toepassing kent, is een holding. Het is de regel op grond waarvan het geschil wordt beslecht: omdat het voorschrift in strijd is met een hogere norm, en dus geen enkele rechtmatige toepassing heeft, moet het ook in dit geval buiten toepassing blijven. Anders dan Scalia meent, is zo’n toetsingsoordeel evenmin een advisory opinion: het is noodzakelijk ter beslechting van het geschil.25 Scalia’s argumenten tegen rechterlijke toetsing van het voorschrift zelf worden dus niet ondersteund door rechtsregels. Zij lijken daarentegen uitsluitend ingegeven door zijn eigen ideeën over de wenselijke positie van de rechter in het Amerikaanse staatsbestel.