3.2.3.2 De rol van de norm bij een belangenafweging

Probleem met het laatste punt van kritiek op een eventuele proportionaliteitstoets is evenwel dat zij evengoed zou kunnen worden gericht tegen de huidige praktijk van belangenafweging; ook daar is immers niet duidelijk welke belangen zullen worden gewogen en hoe. De norm kan hier geen volstrekte zekerheid bieden: het bestaan van de norm suggereert immers toewijzing, terwijl de rechter afwijzing overweegt. Dat betekent evenwel niet dat de bron van normatieve informatie uitgeput is. Bij de invulling van die belangenafweging kan de norm namelijk wel enige indirecte invloed uitoefenen.

De verschillende weigeringsgronden vervullen steeds dezelfde functie: zij geven een normatieve reden om in een concreet geval een prima facie recht op toewijzing van het bevel tóch geen gestand te doen. Bij toepassing van artikel 6:168 BW is dat het publieke belang dat met de activiteit gediend is, in het kort geding is dat het risico dat een snelle beslissing onvoldoende zorgvuldig is, en bij toepassing van artikel 3:13 BW is dat het afkeurenswaardigde gedrag van de eiser. Maar waartegen moeten deze belangen in het concrete geval worden gewogen? De kapitaalkrachtigheid van de eiser? De mate waarin de eiser zich zelf aan de regels heeft gehouden? Uit de gedachte dat iedere norm iets vertelt over wat de precieze verantwoordelijkheidsverdeling tussen partijen is, ligt het voor de hand de selectie van de te wegen belangen af te laten hangen van de strekking van de norm. Ik licht dat toe.

Neem twee fabrieken in gedachten die allebei in het publieke belang opereren, maar ook onrechtmatige hinder veroorzaken. De ene fabriek veroorzaakt hinder door stankoverlast, de ander door het lozen van giftige stoffen in een aan woonhuizen grenzende vaart. Hoewel beide fabrieken in het publiek belang opereren, is er ten aanzien van de tweede fabriek veel meer reden een beroep op artikel 6:168 BW te weigeren. Dat komt omdat de gezondheidsbelangen waar de tweede fabriek zorg voor moet dragen in ons recht zwaarder wegen dan het enkele ongemak dat de eerste fabriek veroorzaakt.1 Dat verschil in beoordeling was echter ook al uit de norm zelf af te leiden: de strekking van de hindernorm is immers afhankelijk van de maatschappelijke zorgvuldigheid.2 De norm die zegt dat het lozen van giftige stoffen verboden is, doet dat nadrukkelijk met het oog op een hoogwaardig rechtsbelang.

En zo werkt het steeds. Het lijkt bijvoorbeeld onwaarschijnlijk dat het recht op leven ooit misbruikt kan worden, terwijl het recht op uitzicht zich daar veel eenvoudiger voor leent. Vandaar dat het slagen van een beroep op misbruik van het recht op door een ander te nemen veiligheidsmaatregelen veel minder voor de hand ligt dan misbruik van het recht op ongestoord woongenot. Dat verschil in de aard van het recht van de eiser en de daarmee correlerende plicht voor de eiser, rechtvaardigt een andere weging. Zo ook in het kort geding. Als de norm strekt tot de bescherming tegen letselschade, dan ligt een toewijzing van het bevel eerder voor de hand dan wanneer het uitsluitend strekt tot bescherming tegen oneerlijke concurrentie. Het risico van een foute beslissing weegt in dat eerste geval veel minder zwaar dan in het tweede.

Daarbij zou de vraag gesteld kunnen worden waarom het nodig is te kijken naar de strekking van de norm. Is de hiervoor beschreven exercitie niet precies wat met een belangenafweging bedoeld wordt? De reden daarvoor is dat niet in ieder geval alle belangen voor weging in aanmerking zouden moeten komen. Dat de eigenaar van een bedrijf psychisch onbehagen ervaart bij de jegens hem gerichte oneerlijke concurrentie doet niet terzake; hoe oprecht dat onbehagen ook is. De vraag is vooral in hoeverre zijn zakelijke belangen in het geding komen en hoe die afwegen tegen het risico op eventuele onzorgvuldigheid in de beoordeling in kort geding. Dat de milieuactivist depressief wordt van de vervuiling die een op zichzelf nuttige fabriek veroorzaakt is akelig en zelfs begrijpelijk, maar doet er bij de vraag of het bevel tot staking van de activiteiten op grond van het publieke belang moet worden afgewezen niet toe. Daar draait het echter om de vraag welke gezondheidsbelangen gediend zijn bij naleving van de milieunorm en hoe die belangen afsteken tegen het publieke belang.