2.3.2 De in aanmerking komende tegenpartij

Het tweede soort cliënt binnen het systeem van cliëntclassificatie in MiFID is de in aanmerking komende tegenpartij. Praktisch gezien valt te betwijfelen of er daadwerkelijk sprake is van een aparte categorie of een species van de professionele cliënt. Een cliënt kan namelijk slechts als in aanmerking komende tegenpartij kwalificeren bij een beperkt aantal beleggingsdiensten of -activiteiten.1 Slechts bij het ontvangen en doorgeven van orders, het uitvoeren van orders of rechtstreeks daarmee verband houdende nevendiensten,2 kan een beleggingsdienstverlener een cliënt aanmerken als in aanmerking komende tegenpartij.3 Alhoewel de toepasselijkheid van deze categorie beperkt lijkt, behoort tot het uitvoeren van orders ook de situatie dat de beleggingsdienstverlener voor eigen rekening handelt en dus slechts optreedt als contractuele wederpartij.4 Voor de overzichtelijkheid duid ik de in aanmerking komende tegenpartij in deze paragraaf wel aan als de tweede categorie binnen het systeem van cliëntclassificatie.

Voorwaarde om als in aanmerking komende tegenpartij te kunnen kwalificeren binnen beleggingsdienstverlening is dat de dienst het ontvangen en doorgeven van orders of het voor rekening van cliënten uitvoeren van order betreft.5 De wetgever heeft van een aantal specifieke situaties verklaard dat deze daartoe behoren. Allereerst de situatie indien een beleggingsdienstverlener twee of meer cliënten met elkaar in contact brengt waardoor tussen hen een transactie tot stand komt. Dit valt onder het ontvangen en doorgeven van orders.6 Verder behoort tot de uitvoering van orders de situatie waarin een beleggingsdienstverlener die een individueel vermogen beheert in dat kader uitvoering geeft aan beslissingen om namens de cliënt transacties te verrichten met betrekking tot diens vermogen.7 Een concrete situatie is echter lastig voorstelbaar, omdat een cliënt bij zuiver vermogensbeheer niet als in aanmerking komende tegenpartij kan worden gekwalificeerd.8 Ook systematische internalisatie kan behoren tot het voor rekening uitvoeren van orders van cliënten. Er vindt dan zowel handel voor eigen rekening als handel voor rekening van de cliënt plaats waardoor er ook sprake is van beleggingsdienstverlening.9 Uit het voorgaande blijkt dat de categorie van de in aanmerking komende tegenpartij binnen dit onderzoek slechts bij execution only-dienstverlening relevant kan zijn.

Indien sprake is van execution only-dienstverlening, zijn de volgende cliënten aan te merken als in aanmerking komende tegenpartij: beleggingsdienstverleners, kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, icbe’s en de beheermaatschappijen daarvan, pensioenfondsen en zijn beheermaatschappijen, andere vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen, nationale regeringen en hun diensten.10 MiFID geeft de lidstaten enige vrijheid bij de bepaling van de omvang van de in aanmerking komende tegenpartij. De opsomming is namelijk een ondergrens. Het betreft de cliënten die ten minste als in aanmerking komende tegenpartij moeten kunnen kwalificeren. Daarnaast hebben lidstaten de mogelijkheid om andere cliënten die behoren tot de categorie van de professionele cliënt ook in aanmerking te laten komen voor de kwalificatie van de in aanmerking komende tegenpartij. Op deze mogelijkheid geldt één belangrijke uitzondering. Cliënten die behoren tot de vierde subgroep, namelijk andere institutionele cliënten wier belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, mogen op nationaal niveau niet als in aanmerking komende tegenpartij worden aangemerkt.11 MiFID II brengt dwingende wijzigingen aan in de omvang van de categorie van de aanmerking komende tegenpartij. De marketmaker, een persoon of vennootschap die voor eigen rekening handelt in grondstoffen en grondstoffenderivaten en een plaatselijke onderneming kwalificeren niet langer als in aanmerking komende tegenpartij.12

De Nederlandse wetgever heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de omvang van de in aanmerking komende tegenpartij uit te breiden. In Nederland zijn professionele cliënten van de eerste (financiële ondernemingen) en derde (kortweg nationale en lokale overheden) subgroep ook te kwalificeren als in aanmerking komende tegenpartij, voor zover het natuurlijk execution only-dienstverlening betreft.13 Zelfs de ‘grote onderneming’ is aan te merken als in aanmerking komende tegenpartij. In dat geval zijn echter wel enkele extra waarborgen van toepassing. De cliënt moet namelijk instemmen met de kwalificatie als in aanmerking komende tegenpartij nadat de beleggingsdienstverlener de cliënt schriftelijk heeft gewaarschuwd.14

Indien sprake is van execution only-dienstverlening en één van de voorgenoemde soorten cliënten, dan is sprake van een in aanmerking komende tegenpartij. De beleggingsdienstverlener merkt de cliënt als zodanig aan zonder dat daarvoor toestemming van de cliënt vereist is.15 De beleggingsdienstverlener moet de cliënt van de kwalificatie en het beschermingsniveau op de hoogte brengen. Waar bij professionele cliënten de aanname wordt gedaan dat zij een bepaalde mate van deskundigheid, ervaring en kennis hebben, gaat dit bij de in aanmerking komende tegenpartij nog verder. De cliënt staat als het ware op gelijke voet met de beleggingsdienstverlener en in principe zouden ze elkaars cliënt kunnen zijn.16 Let wel, dat is hypothetisch nu de in aanmerking komende tegenpartij wel de cliënt blijft.17 Het gevolg van de kwalificatie als in aanmerking komende tegenpartij is dat de MiFID-loyaliteitsverplichting in principe niet van toepassing is. Slechts een deel van de regels over verwerking van cliëntorders is van toepassing.18 De beleggingsdienstverlener is bij de in aanmerking komende tegenpartij slechts verplicht om de regels over de verwerking van limietorders in acht te nemen en daar een orderverwerkingsbeleid over op te stellen.19 Zelfs de algemene verplichting om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt is in die situatie niet van toepassing. MiFID II wijzigt dit uitgangspunt. De hoofdverplichting is voortaan ook bij de in aanmerking komende tegenpartij van toepassing, evenals de informatieplicht om tijdig passende informatie in begrijpelijke vorm te verstrekken en de rapportageverplichtingen over de dienstverlening.20 De in aanmerking komende tegenpartij geniet meer bescherming onder MiFID II.

Na deze uiteenzetting van de reikwijdte van de categorie van de in aanmerking komende tegenpartij, blijkt deze voor dit onderzoek van beperkt belang te zijn. Dit komt niet alleen door het feit dat deze categorie beperkt is tot execution only-dienstverlening binnen beleggingsdienstverlening, maar ook omdat ‘grote ondernemingen’ niet zonder voorwaarden een in aanmerking komende tegenpartij kunnen zijn, wat voor andere professionele cliënten wel geldt. Vooruitlopend op de zaken ligt het voor de hand dat een groot aantal niet-particuliere cliënten, indien zij al als professionele cliënt zijn aan te merken, behoort tot de categorie van de ‘grote onderneming’. Als laatste is de overkoepelende MiFID-loyaliteitsverplichting niet van toepassing op de in aanmerking komende tegenpartij. De relevantie van de in aanmerking komende tegenpartij is voor dit onderzoek miniem. Daarom blijft deze na bespreking van de mogelijkheid tot het wisselen van cliëntcategorie buiten beschouwing.