3.3.5.7 Slotervaartziekenhuis

Niet lang na de Interfisc-beschikking staat de economische gerechtigdheid met een beroep op Chinese Workers opnieuw ter discussie in de Slotervaartziekenhuis- beschikking. De aandeelhoudersverhoudingen in het Slotervaartziekenhuis-concern zijn op het moment dat het enquêteverzoek wordt ingediend, voor zover van belang, als volgt:

In het bovenstaande schema geeft de dikgedrukte lijn de aandelenemissie in het Slotervaartziekenhuis weer, waardoor het belang van Meromi in Slotervaartziekenhuis verwatert van 100% naar 0,36%. Die verwatering vindt plaats voor de indiening van het enquêteverzoek en vormt een van de redenen voor het entameren van de procedure. De vraag of de emissie de enquêtebevoegdheid van de hierna te noemen verzoekers aantast, laat ik hier buiten beschouwing.1Ik richt mij enkel op hun economische gerechtigdheid. Het enquêteverzoek in het Slotervaartziekenhuis is afkomstig van Michael, Rowena en Merdan. Zij zijn geen directe aandeelhouders in het Slotervaartziekenhuis. De drie hebben een onderling verschillend indirect economisch belang bij het ziekenhuis. Duidelijk is wel dat zij in de top van het concern aandeelhouder zijn. In de hierboven besproken Interfisc-beschikking liep het op dit punt vast. De vraag die nu voorligt, is of het belang van Michael en Rowena in Jeemer en het belang van Merdan in Meromi gelijkgesteld kan worden met het belang van een rechtstreekse aandeelhouder in het Slotervaartziekenhuis. De verzoekers dienen daarvoor aan te tonen dat (1) de aandelen voor hun rekening en risico worden gehouden en (2) dat hen een vorderingsrecht op (de opbrengsten van) de stukken toekomt (conform Scheipar/Butôt/TESN), en/of (3) dat de tussenliggende entiteiten geen reële betekenis toekomt (conform Chinese Workers).

Gelet op de twee elementen uit Scheipar/Butôt/TESN kan ik mij vinden in het eerste gedeelte van de overweging van de OK. Zij overweegt dat het enkele feit dat de verzoekers indirecte aandeelhouders zijn in het Slotervaartziekenhuis onvoldoende is om te kunnen spreken over economische gerechtigdheid.2 Dat is mijns inziens correct. Ik merkte eerder al op dat een enkel aandeelhouderschap in een tussenliggende vennootschap niet voldoende is.

Daarnaast stelt de OK onder meer vast dat Meromi ook aandeelhouder is in andere vennootschappen dan het Slotervaartziekenhuis. En dat Jeemer ook aandeelhouder is in andere vennootschappen dan Meromi. Gelet op deze omstandigheden hebben de verzoekers hun standpunt ten aanzien van de economische gerechtigdheid volgens de OK niet voldoende toegelicht.3 Zij verklaart hen niet ontvankelijk. Met het vaststellen van deze omstandigheden lijkt de OK zich (net als in Chinese Workers) te richten op de functie of de betekenis van de tussenliggende entiteit(en): de substance-benadering.

De drie verzoekers kunnen zich niet vinden in de niet-ontvankelijkverklaring. Zij gaan in cassatie. Volgens hen miskent de OK dat een indirect kapitaalverschaffer, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteiten, voor de toepassing van art. 2:346 BW gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap. De omstandigheid dat de tussenliggende schakel of schakels ook (beheers)activiteiten verrichten voor andere vennootschappen doet daaraan niet af, aldus de cassatieklachten.

A-G Timmerman is kort in zijn conclusie. Hij meent dat de klachten van verzoekers steunen op een onjuiste lezing van Chinese Workers. De positie van een indirecte verschaffer van risicodragend kapitaal kan volgens hem niet zonder meer gelijkgesteld worden aan die van een aandeelhouder of certificaathouder. De omstandigheden van het geval zijn daarvoor van belang.

De Hoge Raad is de verzoekers evenmin ter wille. Hij onderschrijft de mening van de A-G dat de cassatieklachten steunen op een onjuiste rechtsopvatting van Chinese Workers.4 Onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak oordeelt de Hoge Raad dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in de gerekwestreerde vennootschap niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met die van een aandeelhouder of certificaathouder.5 De Hoge Raad geeft vervolgens een verduidelijking van de rechtsregel uit deze rechtspraak. Volgens ons hoogste rechtscollege is een dergelijke gelijkstelling “slechts mogelijk indien en voor zover [onderstreping, KS] op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.” De Hoge Raad merkt op dat de OK in haar oordeelsvorming over die mogelijke gelijkstelling alle relevante feiten en omstandigheden moet betrekken.6

Voorts wijdt de Hoge Raad nog enkele regels aan de hierboven genoemde vaststelling van de OK dat Jeemer ook aandelen houdt in andere vennootschappen dan Meromi en dat Meromi op haar beurt ook aandelen houdt in andere vennootschappen dan het Slotervaartziekenhuis. Gelet op die omstandigheden kon de OK zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen dat de verzoekers hun standpunt over de economische gerechtigdheid onvoldoende hebben toegelicht, aldus de Hoge Raad.7 Hiermee onderschrijft hij de vaststelling van de OK dat Jeemer en Meromi ook aandelen houden in andere vennootschappen. Net als de OK lijkt de Hoge Raad zich te richten op de functie of de betekenis van de tussenliggende entiteit(en).

In bovenstaand oordeel van de Hoge Raad zijn de woorden indien en voor zover mijns inziens relevant voor een gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder. In de Chinese Workers-beschikking gebruikt ons hoogste rechtscollege minder woorden. Hij spreekt in die beschikking over een eigen economisch belang in de vennootschap, dat in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Ik denk dat de Hoge Raad met indien en voor zover en in zoverre hetzelfde bedoelt. Deze woorden duiden mijns inziens op een nadere beperkende voorwaarde: slechts indien het eigen economisch belang in de geënquêteerde vennootschap op één lijn gesteld kan worden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, dan is een gelijkstelling met de aandeelhouder of certificaathouder mogelijk. Ik lees hierin dat het belang van de economisch gerechtigde feitelijk in belangrijke mate gelijk moet lopen met het belang van een directe aandeelhouder of certificaathouder. Het enkel zijn van aandeelhouder in de tussenliggende vennootschap is dus niet voldoende voor een gelijkstelling.

Hoewel de verzoekers in Slotervaartziekenhuis een beroep doen op de enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid ontbreekt een betoog van hen gericht op de vereisten voor die bevoegdheid. Zij voeren geen omstandigheden aan waaruit blijkt dat (1) de aandelen in Slotervaartziekenhuis voor hun rekening en risico worden gehouden en (2) dat hen een vorderingsrecht op de (opbrengsten van de) aandelen toekomt (conform Scheipar/Butôt/TESN), en/of (3) dat Jeemer en Meromi geen reële betekenis toekomt (conform Chinese Workers). Van een opwaartse dividendstroom, waarover de moeders (Meromi en Jeemer) geen beslissingsbevoegdheid hebben, is in ieder geval geen sprake. Uit de omstandigheden blijkt juist dat de moeders autonoom zijn in de wijze waarop zij de aandelen in haar dochters beheren. De vaststelling van de OK dat Jeemer ook aandelen houdt in andere vennootschappen dan Meromi en dat Meromi ook aandelen houdt in andere vennootschappen dan het Slotervaartziekenhuis, lijkt er bovendien op te wijzen dat aan deze vennootschappen enige reële betekenis toekomt in de vennootschappelijke structuur. Er is naar mijn mening dan ook geen reden om het aandeelhouderschap van Michael en Rowena in Jeemer en dat van Merdan in Meromi gelijk te stellen met het belang van een rechtstreekse aandeelhouder in het Slotervaartziekenhuis.