6.7 De status van het Nederlandse structuurregime in het licht van eerdere onderhandelingsresultaten

Uit de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF kan worden opgemaakt dat het Nederlandse structuurregime bij een weging van medezeggenschapsregimes als hoogste niveau moet worden gekwalificeerd. Dat is een gevolg van de bepaling van artikel 2 sub k Richtlijn 2001/86/EG, die benoemingsrechten en aanbevelingsrechten een even groot gewicht in de schaal toekent. Hoewel in die definitie gesproken wordt over benoemings- / aanbevelingsrechten met betrekking tot een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan, meen ik dat een benoeming s- casu quo aanbeveling srecht ten aanzien van alle leden van het toezichthoudend orgaan en het bestuursorgaan een zwaardere vorm van medezeggenschap is dan wanneer 'slechts' aanbevelingsrechten bestaan ten aanzien van één van beide organen.

Het door de Minister uitgesproken oordeel 'dat bij een fusie tussen vennootschappen met een medezeggenschapsstelsel de vergelijking van zeggenschapsniveaus in het voordeel van Nederland zal uitvallen' hoeft niet altijd waar te zijn. Hij zal gelijk hebben waar hij zich baseert op het vervaardigde overzicht van bestaande wettelijke vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsstructuren, maar daarin is geen rekening gehouden met medezeggenschapsstructuren die het resultaat zijn van eerdere overeenkomsten.

Wanneer twee vennootschappen een grensoverschrijdende fusie zijn aangegaan kunnen onderhandelingen met betrekking tot het medezeggenschapsregime geleid hebben tot een eigen, niet op enige wet gebaseerd systeem. Dat systeem kan er in theorie een zijn waarbij ten aanzien van alle leden van het bestuursorgaan en alle leden van het toezichthoudend orgaan aanbevelingsrechten kunnen worden uitgeoefend. Of in een monistisch stelsel een systeem waarbij die aanbevelingsrechten gelden ten aanzien van alle leden.1 Dat die rechten niet afdwingbaar hoeven te zijn blijkt wel uit de visie van de Minister zelf dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen het versterkte aanbevelingsrecht en het gewone aanbevelingsrecht van de OR in het structuurregime.2 In de geschetste casus is het Nederlandse structuurregime niet het systeem met het hoogste niveau. In lijn met de tekst van de Richtlijn GOF zal er onderhandeld moeten worden over het toepasselijke regime, omdat de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen.3 Mochten die onderhandelingen, waartoe de Richtlijn GOF verplicht, niet leiden tot overeenstemming dan kan als gevolg van de toepasselijke referentievoorschriften het resultaat wel eens zijn dat de OR haar versterkte aanbevelingsrecht verliest.

Of aan die (verplichte) onderhandelingen wordt toegekomen is de vraag; op grond van artikel 333k lid 2 zijn onderhandelingen niet aan de orde wanneer op de verkrijgende vennootschap de bepalingen van het structuurregime van toepassing zijn. Artikel 333k lid 2 schiet hier tekort en is niet in overeenstemming met de Richtlijn GOF.

De Minister heeft aangegeven dat een verkrijgende Nederlandse vennootschap door vrijwillige toepassing van het structuurregime desgewenst onderhandelingen kan vermijden. Dat is juist voor die gevallen waar de verdwijnende vennootschappen het niet in hun macht hebben een eigen systeem te creëren. Maar het tegendeel kan ook waar zijn: (meer) buitenlandse vennootschappen die het versterkte aanbevelingsrecht van de OR niet wensen kunnen overwegen de fusie in twee stappen te effectueren. Bij de eerste fusie fuseren de buitenlandse vennootschappen. Nederland blijft nog even buiten beeld. Bij de onderhandelingen die (mogelijk) plaatsvinden4 wordt het geschetste systeem van medezeggenschap, met (niet-versterkte) aanbevelingsrechten voor alle bestuurders en toezichthouders, of in een monistisch systeem met aanbevelingsrechten voor alle leden van het bestuursorgaan overeengekomen.

Vervolgens wordt gefuseerd met de Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap.

Een tekening ter toelichting:

Wanneer op de Nederlandse vennootschap het structuurregime van toepassing is, zal wanneer geen van de vennootschappen 500 werknemers in dienst heeft, aan onderhandelingen niet worden toegekomen. Het structuurregime 'wint' hier. Het wettelijk systeem in België en Duitsland kent niet een zover gaande vorm van medezeggenschap.

Fuseren echter eerst de Duitse en de Belgische vennootschap dan kan worden overeengekomen5 dat de werknemersorganisatie een niet versterkt, niet bindend aanbevelingsrecht heeft ten aanzien van alle leden van het bestuursorgaan in een monistisch stelsel of alle leden van het bestuursorgaan en het toezichthoudend orgaan in een dualistisch stelsel. Daarmee wordt een medezeggenschapsregime gecreëerd dat — ervan uitgaande dat algemene aanbevelingsrechten even zwaar wegen als versterkte aanbevelingsrechten -6 zwaarder weegt dan het Nederlandse structuurregime waar de aanbevelingsrechten slechts gelden ten aanzien van de leden van het toezichthoudend orgaan.

Bij een opvolgende fusie wordt de Nederlandse NV die onderworpen is aan het structuurregime geconfronteerd met een vennootschap die een zwaardere vorm van medezeggenschap kent. Het structuurregime wint niet in de visie van de Minister die gewone aanbevelingsrechten even zwaar weegt als versterkte aanbevelingsrechten. Als gevolg van het toepasselijk worden van referentievoorschriften kan7 het structuurregime opzij geschoven worden met als gevolg dat het versterkte aanbevelingsrecht van de OR verloren gaat.

Dat de geschetste casus een reëel toepasbare mogelijkheid lijkt, volgt ook uit de tekst van de Richtlijn GOF.

Artikel 16 lid 2 schrijft onderhandelingen voor indien de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap (in casu Nederlands recht), niet voorziet in ten minste het zelfde niveau van werknemerszeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of bestuursorgaan.8 Ik gaf hiervoor al aan dat artikel 333k zich verzet tegen mijn hier geschetste voorbeeld, maar dat artikel is, blijkende mijn voorbeeld en de tekst van artikel 16 Richtlijn GOF in strijd met die richtlijn.

Voor die gevallen waar de buitenlandse structuur niet op de beschreven wijze kan worden voorzien heeft de Minister gelijk; het vrijwillig opteren van het structuurregime kan de verplichting tot onderhandelingen voorkomen.