6.12 Artikel 337k lid 7

Vennootschappen die geconfronteerd worden met een ongewenste immigratie of introductie van enig medezeggenschapssysteem zouden de uit de fusie ontstane vennootschap met het op haar toepasselijke medezeggenschapssysteem kunnen laten verdwijnen door deze vennootschap als verdwijnende vennootschap te laten optreden bij een opvolgende fusie.1

Daarin is voorgeschreven dat indien de verkrijgende vennootschap werkt met een stelsel van werknemersmedezeggenschap de vennootschap verplicht is maatregelen te nemen om de medezeggenschapsrechten van de werknemers te beschermen in geval van eventuele binnenlandse fusies die tot stand zouden komen binnen drie jaar nadat de grensoverschrijdende fusie van kracht is geworden. Die bescherming moet worden gevonden in het overeenkomstig toepassen van de voorschriften van artikel 16 Richtlijn GOF.2

Volgens de wettekst vindt artikel 333k toepassing bij iedere fusie binnen drie jaar waarbij de vennootschap waarin de medezeggenschap gestalte heeft gekregen partij is. Zowel de nationale fusie als de grensoverschrijdende fusie vallen onder het bereik. Daarmee is artikel 333k lid 7 ruimer dan artikel 16 lid 7 Richtlijn GOF.3

Zaman, Van Eck en Roelofs4 hebben gewezen op het verschil in terminologie tussen artikel 16 lid 7 Richtlijn GOF en artikel 333k. Onderscheidenlijk spreken zij van fusies die tot stand komen binnen drie jaar en van deelnemen aan een fusie binnen drie jaar. De driejaarstermijn eindigt wat hen betreft niet op het moment dat de fusie een feit is maar op het moment dat de nederlegging van het voorstel tot fusie wordt aangekondigd. In die stelling kan ik mij niet vinden. De wet spreekt duidelijk van fusie en niet van een voorgenomen fusie. En zou dat al zo zijn dan zie ik niet in waarom van deelname pas sprake is bij de aankondiging van de deponering en niet bijvoorbeeld al bij het ondertekenen van een fusievoorstel.

Artikel 333k lid 7 spreekt van 'een vennootschap' en van 'de fusie'.

`De fusie' kan niet anders worden geïnterpreteerd dan een grensoverschrijdende fusie.

`Een vennootschap' zou gelezen kunnen worden als de verkrijgende vennootschap bij de grensoverschrijdende fusie. Daarmee zou de nationale regeling beperkter zijn dan de Richtlijn GOF voorschrijft. Wanneer onder het begrip 'de vennootschap' geen rechtsopvolgers zouden zijn begrepen zou de regeling slechts een eenmalig effect hebben. De interpretatie van beide begrippen dient in lijn te zijn met artikel 16 lid 7 Richtlijn GOF. Deze laatste heeft het uitdrukkelijk over `eventuele binnenlandse fusies die tot stand zouden komen binnen drie jaar nadat de grensoverschrijdende fusie van kracht is geworden.

In januari 2009 fuseert een Duitse AG (A) als verdwijnende vennootschap met een Nederlandse BV (B), welke als verkrijgende vennootschap optreedt.

In december 2009 fuseert B met een andere Nederlandse BV (C). Bij deze fusie is C de verkrijgende vennootschap.

Artikel 333k lid 7 lijkt naar de letter niet te zien op de fusie tussen C en D. C is immers niet de verkrijgende vennootschap bij de grensoverschrijdende fusie.5 Dat is in strijd met de Richtlijn GOF

Zou 'de fusie' anders gelezen worden dan de oorspronkelijke grensoverschrijdende fusie. Dan zou de driejaarstermijn opnieuw aanvangen bij de fusie tussen C en D. Zulks volgt niet uit de Richtlijn GOF

Artikel 333k lid 7 vinden wij terug in afdeling 3A van Titel 7. Artikel 333b lid 1 verklaart die afdeling van toepassing indien een NV of een BV fuseert met een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. A contrario redenerend betekent dat, dat het artikel werking mist bij een nationale (opvolgende) fusie. Lid 7 van artikel 333k spreekt uitdrukkelijk van een fusie als bedoeld 'in deze titel' en niet over een fusie als bedoeld 'in deze afdeling'. Dat is juist.

Betrokken notarissen bij een binnenlandse fusie kunnen zich niet veroorloven afdeling 3A bij een nationale fusie te negeren. Bij een nationale fusie ziet hun voetverklaring overigens ook op de bepalingen van afdeling 3A.6

Iedere notaris die betrokken is bij een nationale fusie dient te rechercheren of hij niet te maken heeft met een vennootschap met een verleden als hier geschetst.

De wetgever had er beter aan gedaan artikel 333k lid 7 in afdeling 2 te plaatsen als apart artikel 323a dat zou kunnen luiden:

Artikel 333k lid 7 ziet slechts op fusies. Dat de wetgever niet gekozen heeft voor een meer uitgebreid toepassingsgebied is een juiste keuze. De bepaling uit de Richtlijn GOF waarop de regeling is gebaseerd gaat ook slechts uit van (binnenlandse) opvolgende fusies.

Kritiek op de regeling vanuit de vrees voor een beperkte anti-misbruikregeling richting de wetgever acht ik dan ook niet terecht.

Niettemin is het opmerkelijk dat de regeling slechts ziet op fusies. De toepasselijke vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kan ook op een andere wijze `ongedaan' gemaakt worden.7 De Gecombineerde commissie vennootschapsrecht vraagt in haar advies af of niet ook rekening moet worden gehouden met rechtsfiguren als statutenwijziging, omzetting of splitsing. Roest vindt dat de commissie dat terecht vraagt.8 Ik ben het op dat punt met haar oneens. Artikel 333k lid 7 implementeert hetgeen geïmplementeerd moet worden.9

Door Storm is kritiek geuit op de regeling. Hij heeft dat gedaan al vóór de tekst van artikel 333k lid 7 er was. Terecht heeft hij zijn commentaar dan ook gericht op de Richtlijn GOF. Ik sluit mij aan bij zijn kritiek dat de regeling van artikel 16 lid 7 Richtlijn GOF beperkend kan werken in gevallen waar van misbruik helemaal geen sprake is: `During such a long period there may be many bona fide reasons for restructurering, including domestic mergers.'10

Zoals gezegd is, is dit een gegeven dat de nationale wetgever niet kan worden aangerekend.

In § 7.2 besteed ik aandacht aan de vraag of een notaris zijn ministerie dient te weigeren bij herstructureringen die tot gevolg hebben dat artikel 333k lid 7 geen of niet langer toepassing vindt.