9.4.2.1 Moet alle aansprakelijkheid stoelen op normschendingen?

Een mogelijke – en ter ondersteuning van het in deze dissertatie gemaakte punt uitermate handige – duiding van al deze gevallen zou zijn dat het in wezen nog steeds gaat om foutaansprakelijkheden. Een redenering in die richting zou naar de huidige stand van het recht nog wel kunnen worden opgetuigd. Verschillende auteurs hebben er recentelijk op gewezen dat de Parlementaire Geschiedenis aanleiding geeft te denken dat men met de kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken en opstallen niet een totaal van de schuldaansprakelijkheid verschillende aansprakelijkheidsgrond heeft willen scheppen, maar slechts de drempel voor het aannemen van een fout heeft willen verlagen.1

Daar is zeker iets voor te zeggen. Ook voor de invoering van het huidige BW bestonden aansprakelijkheidsnormen die dermate ‘strikt’ waren, dat men zich kon afvragen of hier nog van een ‘echte’ fout kon worden gesproken, maar die wel zo werden genoemd.2Afdeling 6.3.2 BW zou dan niet zozeer de creatie van een nieuw universum van aansprakelijkheden zijn, maar slechts een meer rechtszekere codificatie van die gevallen. Die gedachte is volgens Hoekzema en Oldenhuis tot uitdrukking gekomen in de tenzij-clausule van de artikelen 6:173 en 6:174 BW, die bepaalt dat aansprakelijkheid ontbreekt waar de gedaagde ook bij bekendheid met het gebrek niet aansprakelijk zou zijn geweest. In plaats van deze formule te zien als een uitzondering op de aansprakelijkheid, lezen zij hier de kern van de aansprakelijkheid in: de wetgever heeft enkel willen abstraheren van de subjectieve bekendheid en bijbehorende schuld van de gedaagde, maar meer ook niet.3

De idee dat deze aansprakelijkheden nog altijd leunen op de schuldaansprakelijkheid wordt versterkt door de arresten Wilnis en Paalrot.4 In het eerste arrest draaide het om een door een hoogheemraadschap beheerde dijk die door langdurige droogte was bezweken. In het tweede draaide het om een door lekkende rioolbuizen veroorzaakte daling van het grondwater met rot van funderingspalen tot gevolg. In beide gevallen meende de Hoge Raad dat hier geen sprake kon zijn van een ‘gebrek,’ omdat de aangesproken beheerders voldoende zorg hadden betracht bij het onderhouden van de dijk respectievelijk de riolering.5 Hoewel de grondslag voor de aansprakelijkheid daarmee nog steeds wordt gezocht in het gebrek of de opstal zelf, wordt dat criterium wel ingevuld aan de hand van de kelderluik-criteria. Dat doet de vraag rijzen of het nog wel om afzonderlijke gronden van aansprakelijkheid gaat en of we misschien niet het gehele risicioaansprakelijkheidsrecht moeten zien als met onweerlegbare vermoedens van schuld ‘opgepluste’ foutaansprakelijkheden.6

Mij lijkt van niet. Deze aansprakelijkheden lijken me eerder een voorbeeld van hoe uiteindelijk alle aansprakelijkheden zich ergens op het spectrum tussen ‘zuivere schuldaansprakelijkheid’ en ‘zuivere risicoaansprakelijkheid’ bevinden.7 Er zijn inderdaad risicoaansprakelijkheden die zoveel ruimte laten voor de beoordeling van het gedrag van de gedaagde dat ze meer op foutaansprakelijkheden lijken, maar het zou te ver gaan het betoog van auteurs als Hoekzema, Oldenhuis en Kolder zo ver door te trekken dat alle aansprakelijkheidsrecht in de kern schuldaansprakelijkheid betreft. Dat betogen zij niet8 en is ook niet vol te houden. Er zijn simpelweg omstandigheden waaronder iemand op grond van Afdeling 6.3.2 BW aansprakelijk kan worden gehouden zonder dat ooit een norm tot naleving heeft bestaan, zoals in het geval van aansprakelijkheid voor dieren.9 En dat is ook terecht. Er is soms alle reden om aan te nemen dat een plicht tot vergoeding bestaat zonder dat daaraan voorafgaand een norm is geschonden. Soms wijst het systeem bepaalde risico’s toe aan bepaalde partijen zonder dat een normschending nodig is. Het profijtbeginsel en de redelijkheid en billijkheid kunnen in uitzonderingsgevallen die basis bieden. De vraag die dan wel rijst is of het aansprakelijkheidsrecht als geheel dan niet beter geduid kan worden als een grote exercitie in risicoverdeling. Is de normschending überhaupt wel nodig?