5.3.3 Ondernemingen (general notarial bond en pledge)

De general notarial bond heeft betrekking op alle vermogensbestanddelen van een schuldenaar, met uitzondering van registergoederen. Een general notarial bond heeft, met andere woorden, betrekking op alle corporeal property van een schuldenaar. In een commerciële context is de schuldenaar veelal een rechtspersoon die een onderneming drijft. De general notarial bond heeft dan ook betrekking op deze onderneming. Zij wordt ook wel een business bond genoemd.1

Zoals beschreven in §5.1.2 houdt de ‘vestiging’ van een general notarial bond niet onmiddellijk het ontstaan van een zakelijk zekerheidsrecht in voor de general notarial bondholder. De general notarial bondholder heeft slechts een voorrecht ten opzichte van concurrente schuldeisers. Hij verkrijgt pas een zakelijk zekerheidsrecht als hij bij verzuim van de schuldenaar overgaat tot perfection van de notarial bond. Door perfection zet de schuldeiser zijn general notarial bond om in een recht van pledge. Hij verkrijgt deze bevoegdheid op grond van een perfection clause. Uitgangspunt is dat de general notarial bondholder alle movable property van de schuldenaar in vuistpand neemt. De general notarial bond heeft immers betrekking op alle movable property van de schuldenaar. Het is echter denkbaar dat de general notarial bondholder slechts een gedeelte van de goederen van de schuldenaar onder zich neemt. De perfection clause is immers geen vereiste voor de geldigheid van een general notarial bond. Het is slechts een aan de general notarial bond gehechte afspraak tot vestiging van een recht van pledge.2 Denkbaar is dus dat de perfection clause niet ziet op alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar, maar op een gedeelte ervan, zoals de handelsvoorraad of een onderneming die de schuldenaar drijft.

Als de schuldeiser overgaat tot perfection van een business bond, verkrijgt hij een recht van pledge op de onderneming. Op grond van zijn recht van pledge verkrijgt de schuldeiser ook control, de feitelijke macht, over die onderneming. Na perfection ligt de zeggenschap over de onderneming dan ook bij de pledgee, en niet meer bij de schuldenaar.3

Na perfection is de schuldeiser verplicht om de zeggenschap over de onderneming uit te oefenen in het belang van de schuldenaar. De schuldeiser verkrijgt door perfection dus een recht van pandgebruik op de onderneming. De pandgebruiker is verplicht rekening en verantwoording af te leggen aan de schuldenaar over de wijze waarop hij de onderneming heeft geëxploiteerd.4 Als uit deze rekening en verantwoording blijkt dat de pandgebruiker in de uitoefening van de zeggenschap schade heeft veroorzaakt, kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de pandgebruiker.5 Het is zowel in het belang van de schuldenaar als de gezekerde schuldeiser om van te voren vast te leggen welke bevoegdheden en verplichtingen de pledgee heeft als hij de controle over de onderneming overneemt. Dit dienen partijen te regelen in een beding van pandgebruik dat zij voegen bij de perfection clause in de general notarial bond.6 Afspraken in dit beding kunnen onder meer betrekking hebben op transacties die de pandgebruiker mag verrichten, op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de pandgebruiker en op de wijze waarop de pandgebruiker moet omgaan met beschikbare liquide middelen.7 Ten slotte is van belang om vast te leggen welke bevoegdheden de pandgebruiker heeft om dividend aan zichzelf uit te keren, en wat de functie van dit dividend is.8

Een voorbeeld van een perfected general notarial bond over een onderneming is de zaak Simon NO and others v Mitsui and others. Mitsui was de grootste schuldeiser van Fastfax, een bedrijf dat handelde in kantoorartikelen. Tot zekerheid van haar vorderingen verkreeg Mitsui een general notarial bond over alle roerende vermogensbestanddelen van Fastfax. Nadat Fastfax in betalingsproblemen was gekomen, ging Mitsui over tot perfection van de general notarial bond. Hiertoe had zij aan de rechter een perfection order gevraagd en gekregen. Vanaf dit moment had Mitsui de zeggenschap over de onderneming van Fastfax. Mitsui was bevoegd om de onderneming te drijven totdat de gesecureerde vordering was voldaan.9 Op een later moment failleerde Fastfax. De curator vroeg Mitsui rekening en verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij als pandgebruiker haar zeggenschapsrecht over de onderneming van Fastfax had uitgeoefend.10 Kennelijk weigerde Mitsui een boekhouding over te leggen; de curator beschuldigde Mitsui er zelfs van dat zij in het geheel geen boekhouding had bijgehouden.11 De rechter, Justice Wunsh, overwoog dat op Mitsui als pledgee van de onderneming een verplichting tot rekening en verantwoording rustte:

Hoewel Mitsui een verplichting had om rekening en verantwoording af te leggen, was zij niet jegens de curatoren aansprakelijk. Mitsui wist zich met succes te beroepen op een beginsel van goede procesorde: de vague and embarrassing exception.13

Het bovenstaande citaat laat zien dat de pandgebruiker in de uitoefening van zijn zeggenschapsrechten dient te handelen naar goede trouw (good faith). Dit komt erop neer dat de pandgebruiker zich dient te gedragen als een reasonable business man, waarover meer in §5.4.3.