10.3.6 Ex-parte, imperatieve uitvaarding van EAPO

De noodzaak van het ex-parte karakter van de beoordeling van een verzoek tot uitvaardiging van een EAPO wordt in de overwegingen die deel uitmaken van het voorstel Europees bankbeslag toegelicht: ‘Om het verrassingseffect van het bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen te verzekeren, mag de schuldenaar niet over het verzoek worden ingelicht, voor het uitvaardigen ervan worden gehoord of kennis krijgen van het bevel voordat het door de bank ten uitvoer wordt gelegd’. (…).1 Deze benadering is logisch en in de Nederlandse praktijk ook algemeen geaccepteerd omdat moet worden voorkomen dat vermogen in het zicht van een beslaglegging wordt weggesluisd.2 De voorzieningenrechter die in Nederland een beslagrekest beoordeelt heeft, anders dan het gerecht dat een EAPO uitvaardigt, een discretionaire bevoegdheid om partijen op te roepen (artikelen 279 j° 700 lid 1 Rv). De voorzieningenrechter kan er zodoende voor kiezen om een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag aanstonds (dus ex-parte) toe te wijzen, dan wel om partijen voorafgaand aan een beslissing of na het verlenen van een voorlopig verlof3 op te roepen. Het voorstel Europees bankbeslag kent slechts een vorm van ‘horen’ van de beslaglegger en diens getuigen of deskundigen. Dit is mogelijk indien het gerecht meent dat (nog) niet is voldaan aan de vereisten voor het uitvaardigen van een EAPO. Op grond van artikel 9.2 voorstel Europees bankbeslag dient het gerecht de eiser de gelegenheid bieden om een verzoek aan te vullen of te corrigeren, tenzij het ongegrond of niet ontvankelijk is. Indien aanvullend bewijs naar het oordeel van het gerecht nodig is omdat anders geen EAPO kan worden uitgevaardigd, kan dat door de eiser worden geleverd met schriftelijke verklaringen en mondelinge getuigenissen, dit laatste alleen indien het gerecht dit noodzakelijk acht, eventueel via videoconferentie, aldus de artikelen 11.1 en 11.2 voorstel Europees bankbeslag. De hier besproken bepalingen zien dus niet op beide partijen maar uitsluitend op de eiser. Het gerecht dat een EAPO uitvaardigt heeft, in tegenstelling tot de Nederlandse situatie, in het stadium van verlofverlening dus geen enkele mogelijkheid om (ook) de beoogd beslagene te horen.

In onderlinge samenhang met de wijze van verlofverlening (‘een EAPO wordt uitgevaardigd’, art. 7 jo. art. 21.1 voorstel Europees bankbeslag) is sprake van een imperatieve voorwaarde, hetgeen wil zeggen dat indien aan de voorwaarden van art. 7 voorstel Europees bankbeslag is voldaan (een gegrond lijkende vordering en een ‘reëel gevaar’), het EAPO ook moet worden uitgevaardigd.4 Een summiere afweging van wederzijdse belangen, die in Nederland steeds plaatsheeft naast de beoordeling op formele aspecten (de rechtmatigheidstoets) en de beoordeling van de inhoud van de vordering waarvoor beslag wordt gelegd (de gegrondheidstoets), kent het voorstel Europees bankbeslag niet. In Nederland dient in dit kader sinds de nieuwe richtlijnen in de Beslagsyllabus juni 2011 steeds te worden gemotiveerd waarom het beslag nodig is: hierbij spelen proportionaliteit en subsidiariteit een rol. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat geen onevenredigheid zal mogen bestaan tussen het met de bevoegdheid van beslaglegging te dienen belang van zekerheid en het daardoor te schaden belang van de schuldenaar (blokkerende werking beslag, eventuele schade). Bij toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel wordt toepassing van een bepaalde bevoegdheid pas gerechtvaardigd geacht als er geen minder vergaand alternatief bestaat waarmee het doel evengoed kan worden gediend.