3.2 Beschermende en ordenende functie van het arbeidsrecht

Arbeidskrachten die uitbesteed werk verrichten, zijn veelal werknemer van de onderneming waaraan het werk is uitbesteed: de intermediair.1 De arbeidskracht is of wordt in ieder geval geen werknemer van de onderneming die het werk uitbesteedt. Feitelijk is het echter wel deze onderneming die de voorwaarden schept waaraan het door de arbeidskracht verrichte werk moet voldoen en die uiteindelijk profiteert van het verrichte werk door dit te ‘vermarkten’. Deze onderneming is ‘de uiteindelijk begunstigde’. Door het ontbreken van een arbeidsovereenkomst tussen de arbeidskracht en de uiteindelijk begunstigde, zijn op hun arbeidsrelatie veel bepalingen uit het arbeidsrecht niet van toepassing.

Het arbeidsrecht heeft van oudsher een beschermende en ordenende functie en richt zich bij het vervullen van die functie voornamelijk op de partijen bij de arbeidsovereenkomst, te weten werknemers en werkgevers. Beschermende bepalingen uit het arbeidsrecht dienen werknemers, als particulieren, te beschermen vanwege de ongelijke maatschappelijke en sociaaleconomische positie waarin zij verkeren ten opzichte van de werkgever, zijnde een onderneming.2 Daarbij zorgt de ordenende functie ervoor dat voor partijen duidelijk is welke verantwoordelijkheden zij hebben wanneer zij partij zijn bij een arbeidsovereenkomst.

Door uitbesteding worden de beschermende en ordenende functie van het arbeidsrecht in de relatie tussen arbeidskracht en uiteindelijk begunstigde afgezwakt of zelfs volledig lamgelegd. Dit leidt er ten eerste toe dat de uiteindelijk begunstigde onderneming ten aanzien van de arbeidskracht niet de verplichtingen heeft die deze onderneming ten opzichte van werknemers heeft of zou hebben. Deze verplichtingen rusten doorgaans evenmin, of in ieder geval niet in dezelfde mate, op de intermediair. Daarnaast kan het gebrek aan wettelijke ordenende bepalingen ertoe leiden dat voor zowel arbeidskracht als intermediair en uiteindelijk begunstigde onduidelijk is wie waarvoor verantwoordelijk is en kan worden gehouden. Wie is bijvoorbeeld verantwoordelijk voor het inkomen van de arbeidskracht als de uiteindelijk begunstigde niet meer voldoende werk heeft?

Het gebrek aan bescherming en het gebrek aan ordening hebben bovendien de potentie elkaar te versterken. Doordat onduidelijk is wie waarvoor verantwoordelijk is of moet zijn, bestaat de kans dat geen van partijen de handschoen oppakt om de positie van de arbeidskracht te beschermen. In arbeidsrelaties die door uitbesteding van werk ontstaan, hangen bescherming en ordening dus voor een belangrijk deel af van hetgeen partijen zelf en eventueel onderling regelen en hun vermogen daartoe. Dat maakt de arbeidsrelaties die door uitbesteding van werk ontstaan precair. Dit leidt tot de vraag of het wettelijke arbeidsrecht in deze relaties moet ingrijpen zodat de functies van bescherming en ordening ook effect hebben in de relaties die ontstaan als werk wordt uitbesteed. Die vraag kan beantwoord worden door te beoordelen in hoeverre verschillen tussen de rechtspositie van arbeidskrachten die hetzij direct, hetzij via een intermediair voor één en dezelfde begunstigde onderneming vergelijkbaar werk verrichten, objectief te rechtvaardigen zijn als de aard van de formele relatie die zij met de uiteindelijk begunstigde hebben buiten beschouwing wordt gelaten. Gelijke behandeling van arbeidskrachten die vergelijkbaar werk verrichten voor dezelfde uiteindelijk begunstigde vormt daarom het uitgangspunt van het in dit onderzoek te hanteren toetsingskader. Verscheidene rechtsbronnen bevatten bepalingen waaruit gelijke behandeling in de context van arbeid volgt of kan worden afgeleid. Deze zet ik hierna kort uiteen om tot een duidelijke interpretatie te komen van gelijke behandeling in de context van dit toetsingskader.