3.5 Rechtvaardigingsgrond

Van een rechtvaardigingsgrond ofwel een objectieve rechtvaardiging is sprake als met de regeling die de ongelijke behandeling veroorzaakt, een legitiem doel wordt nagestreefd, dat doel met de regeling kan worden bereikt (middel is geschikt) en het doel en de ongelijke behandeling in verhouding staan tot elkaar (middel is proportioneel).1

In het werkdocument bij de Pijler is vermeld dat een objectieve reden voor ongelijke behandeling kan zijn dat een ondernemer nog wel over de nodige flexibiliteit moet beschikken om zich aan te passen aan de economische context.2 De Pijler accepteert dan ook een diversiteit aan arbeidsrelaties. Daarbij wordt wel steeds benadrukt dat misbruik van atypische arbeidsrelaties moet worden voorkomen. In feite is het steeds deze afweging die speelt ten aanzien van arbeidsrelaties die door uitbesteding ontstaan: enerzijds heeft een diversiteit van arbeidsrelaties toegevoegde waarde voor de hele arbeidsmarkt, maar anderzijds ligt misbruik van atypische arbeidsrelaties op de loer. Uitbesteding moet mogelijk zijn, maar uitsluitend voor eigenlijke doeleinden.3

Zowel op nationaal als op Europees niveau is een afweging tussen de noodzakelijke flexibiliteit en de noodzakelijke bescherming van personeel te herkennen in recente wetgevings(plannen) of jurisprudentie ten aanzien van ongelijke behandeling van arbeidskrachten. Zo werd in 2020 de Nederlandse payrollwetgeving flink aangescherpt. Het werd payrollondernemingen grotendeels onmogelijk gemaakt om hun werknemers ongunstigere arbeidsvoorwaarden te bieden dan die van werknemers van de inlener. Payrollingwerd echter niet verboden. Het doel was payrolling te laten bestaan als een vorm van uitbesteding die ontzorgt, maar via welke niet langer geconcurreerd wordt op arbeidsvoorwaarden door risico’s en kosten op payrollwerknemers af te wentelen.4 Wat betreft contracting overwoog toenmalig minister Koolmees in 2019 dat ongelijke behandeling van werknemers van contractors en werknemers van opdrachtgevers legitiem is, indien de contracting gericht is op de efficiënte inzet van gespecialiseerde werknemers van de contractor bij diens opdrachtgever.5 In de door de regering in 2022 aangekondigde plannen voor hervorming van de arbeidsmarkt wordt opgemerkt dat uitzenden een allocatiefunctie heeft waardoor ruimte is voor een, in vergelijking met reguliere werknemers, lichtere ontslagbescherming van uitzendkrachten.6 Steeds wordt nagegaan of het personeelsbeleid van de intermediaire onderneming, waar de ongelijke behandeling een resultaat van is, nodig is voor het bereiken van een acceptabel doel. De wetgever meende blijkbaar dat een payrollondernemingook zonder ongelijke behandeling opdrachtgevers kan ontzorgen, maar dat een contractor op de eigen werkzaamheden afgestemde en van de opdrachtgever afwijkende arbeidsvoorwaarden moet kunnen toepassen zodat zijn werknemers specialistische werkzaamheden voor opdrachtgevers kunnen uitvoeren. Voor het kunnen vervullen van de allocatiefunctie wordt het kennelijk nodig geacht dat uitzendbureaus de arbeidsovereenkomst met werknemers gemakkelijker kunnen beëindigen dan ‘reguliere’ werkgevers.

Op Europees niveau wordt een objectieve rechtvaardiging voor ongelijke behandeling op basis van tijdelijk werk of van deeltijdwerk geacht aanwezig te zijn als de ongelijkheid beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de onderneming, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken en daartoe noodzakelijk is.7 Daarbij is het vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat het feit dat ongelijke-behandelingsbepalingen neergelegd zijn in een algemene regeling, zoals wet of cao, an sich onvoldoende is om de ongelijke behandeling te kunnen rechtvaardigen.8 Of sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet kunnen worden nagegaan op basis van precieze en concrete omstandigheden die kenmerkend zijn voor de betreffende arbeidsvoorwaarde, in de bijzondere context waarin deze voorwaarde is gesteld en op grond van objectieve en transparante criteria. Dergelijke gegevens kunnen voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor de overeenkomst is aangegaan en uit de daaraan inherente kenmerken of eventueel uit het nastreven van legitieme doelstellingen van sociaal beleid van een lidstaat.9

Contractgebonden onderscheid kan eveneens indirect onderscheid opleveren op basis van persoonsgebonden kenmerken, zoals geslacht of leeftijd. Van een legitiem doel is dan sprake als het doel zwaarwegend is en beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de onderneming en geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Voorts moet het middel geschikt en noodzakelijk zijn om tot een objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid te komen.10

Een dergelijke benadering zien we ook in de wijze waarop het Europese Hof van Justitie in het Wabe & Müller-arrest in 2021 oordeelde over een door een werkgever gevoerd neutraliteitsbeleid dat ongelijke behandeling op grond van religie veroorzaakte. Volgens het Hof kan een dergelijk beleid objectief gerechtvaardigd zijn indien dat beleid beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever. Of die behoefte er is, moet worden beoordeeld aan de hand van de rechten en legitieme verwachtingen van zijn klanten of gebruikers en de nadelige gevolgen die de werkgever gezien de aard of context van zijn activiteiten zonder het beleid zou ondervinden. Als vastgesteld is dat het beleid beantwoordt aan een werkelijke behoefte, moet nog worden nagegaan of het beleid strikt noodzakelijk is, gezien de ware omvang en ernst van de nadelige gevolgen die de werkgever met het beleid beoogt te vermijden, aldus het Hof.11

Hoewel het Hof in het Wabe & Müller-arrest oordeelt over ongelijke behandeling op basis van religie, is deze uitspraak ook relevant vanwege de wijze waarop het Hof het personeelsbeleid van de werkgever in context plaatst om te beoordelen of de ongelijke behandeling gerechtvaardigd is. Het Hof illustreert hier hoe de belangen van ondernemingen als context kunnen dienen in de beoordeling van gelijke-behandelingskwesties. Het Hof besteedt in dit arrest geen expliciete aandacht aan de gevolgen van de ongelijke behandeling voor de betrokken werknemers, maar doet dat in andere zaken waarin gelijke behandeling van werknemers centraal staat wel expliciet.12 In verscheidene arresten met betrekking tot ongelijke behandeling op grond van leeftijd, seksuele geaardheid of handicap besteedde het Hof in de laatste toetsingsstap extra aandacht aan de belangen van werknemers.13 Als eenmaal vaststond dat sprake was van een legitiem doel en het middel geschikt was voor het bereiken van dat doel, ging het Hof na of de ongelijke behandeling geen excessieve inbreuk maakte op de gerechtvaardigde aanspraken of belangen van de betrokken werknemers.14 Een andere formulering die het Hof heeft gehanteerd, maar die op hetzelfde neerkomt, is de vraag of de regeling, die ongelijke behandeling veroorzaakt, de legitieme belangen van werknemers buitensporig aantast.15

Uit de beoordelingswijze van het Hof kan worden opgemaakt dat, in de visie van het Hof, zoveel mogelijk moet worden gezocht naar een evenwicht tussen het doel dat met de regeling wordt nagestreefd en het gelijke-behandelingsbeginsel.16 Dit volgt ook uit de Europese uitzendregelgeving en de wijze waarop het Hof ongelijke behandeling van uitzendkrachten benadert. Voor uitzendkrachten is in de Uitzendrichtlijn een beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van essentiële arbeidsvoorwaarden, zoals loon, opgenomen. Daarvan kan volgens de richtlijn worden afgeweken teneinde op flexibele wijze om te gaan met de diversiteit aan arbeidsmarkten en -verhoudingen.17 Die afwijking mag echter niet verder gaan dan wat strikt noodzakelijk is om het ermee beschermde belang – het op flexibele wijze omgaan met de diversiteit aan arbeidsmarkten en -verhoudingen – veilig te stellen, en na afwijking moet het algemene beschermingsniveau van uitzendkrachten nog in stand zijn.18

Al het voorgaande in beschouwing nemend, constateer ik dat zowel op nationaal als Europees niveau consensus bestaat over het uitgangspunt dat in beginsel gestreefd moet worden naar gelijke behandeling van arbeidskrachten die hetzelfde werk verrichten voor dezelfde uiteindelijk begunstigde. Ook is op de verschillende niveaus een duidelijke rode draad te ontdekken in de overwegingen voor het wel of niet gerechtvaardigd achten van ongelijke behandeling. Deze verschillende overwegingen tezamen nemend, kom ik tot het volgende uitgangspunt.

Arbeidskrachten die uitbesteed werk verrichten hebben recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers van de uiteindelijk begunstigde die vergelijkbaar werk verrichten, tenzij ongelijke behandeling het resultaat is van een beleid van de intermediaire onderneming dat, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van de opdrachtgever, noodzakelijk is om legitieme doelstellingen te bereiken en het beleid van de intermediaire onderneming, ook gelet op de belangen van de arbeidskracht, proportioneel is.

Als aan dit uitgangspunt voldaan wordt, acht ik een rechtvaardigingsgrond aanwezig voor ongelijke behandeling van arbeidskrachten die vergelijkbaar werk doen voor dezelfde uiteindelijk begunstigde. Naar deze rechtvaardigingsgrond verwijs ik in dit onderzoek als ‘een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair’.

Aan de hand van deze rechtvaardigingsgrond toets ik of de in dit onderzoek te constateren verschillen in arbeidsvoorwaarden van arbeidskrachten die hetzelfde werk verrichten voor dezelfde uiteindelijk begunstigde onderneming op basis van verschillende arbeidsrelaties, te weten uitzenden, payrolling, detachering, contracting en platformwerk, gerechtvaardigd zijn.