5.2.5 Hof 's-Hertogenbosch 8 september 2009 (Buijsrogge q.q./Staat): verrekening tijdens faillissement door de fiscus van een carry backteruggaaf met openstaande belastingschulden

Ibaso Nederland B.V. werd op 23 december 2003 in staat van faillissement verklaard. Per faillissementsdatum had zij een schuld aan de fiscus van in totaal € 87.876. Ibaso Nederland bleek recht te hebben op de teruggave van over de jaren 2000 en 2001 betaalde vennootschapsbelasting, vanwege terugwenteling van het over het jaar 2003 door haar geleden fiscale verlies (de carry back). De namens de curator van Ibaso Nederland ingediende aangifte vennootschapsbelasting over 2003 leidde tot een tweetal teruggavebeschikkingen van 12 februari 2005 voor een totaalbedrag van € 42.772, gebaseerd een terugwenteling naar de jaren 2000 en 2001. De curator verzocht de ontvanger dit bedrag naar de faillissementsrekening over te maken. De ontvanger beriep zich echter op verrekening met de belastingschuld van Ibaso Nederland.

De rechtbank te Breda1 beoordeelde het beroep van de ontvanger op verrekening terecht aan de hand van artikel 53 lid 1 Fw. Daarbij gaat de rechtbank uitgebreid in op de onderliggende fiscale regelgeving. Zij komt daarbij ten eerste tot de conclusie dat het beginsel dat een fiscale schuld een schuld is die rechtstreeks uit de wet voortvloeit (het beginsel van de materiële belastingschuld) ook geldt voor de vordering op de fiscus, zoals hier de vordering uit een carry back. Ten tweede oordeelt de rechtbank dat het wettelijke systeem van artikel 7 lid 2 jo artikel 20 lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 bepaalt dat de vordering tot teruggave van Ibaso Nederland op de fiscus materieel is ontstaan in de jaren 2000 en 2001. De rechtbank honoreerde vervolgens het beroep op verrekening door de ontvanger op grond van het eerste deel van artikel 53 lid 1 Fw ("Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering verrekenen, indien zij beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring"). Aan de beoordeling van het tweede deel van artikel 53 lid 1 ("of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht") kwam de rechtbank aldus niet toe.

Het Hof te 's-Hertogenbosch kwam in appel wel aan de toetsing aan deze verruimde verrekeningsregels toe. Het Hof was van oordeel dat de carry backvordering pas ontstond aan het einde van het boekjaar 2003, toen het verlies over dat jaar definitief werd gerealiseerd. Daarmee kwam het recht op terugwenteling van dit verlies met de winsten over 2000 en 2001 vast te staan. Het Hof is het met de ontvanger eens dat hij op grond van artikel 53 Fw ook bevoegd is tot verrekening van zijn vóór het faillissement ontstane vordering met zijn schuld, indien deze laatste voortvloeit uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor de toepassing van artikel 53 lid 1, tweede deel, Fw is volgens het Hof voldoende dat tussen de partij die wenst te verrekenen en de gefailleerde per faillissementsdatum reeds een rechtsverhouding bestond, waaruit de betreffende vordering of schuld naderhand is verkregen.2 Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval sprake van een schuld die voortvloeit uit de afwikkeling van een reeds vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de fiscus en Ibaso Nederland. Het Hof geeft hier naar mijn mening een juiste invulling aan het verruimde verrekeningscriterium van artikel 53 lid 1, tweede deel, Fw.3 Daarnaast kiest het Hof mijns inziens een juist ontstaansmoment voor de carry backvordering.

Na een winstjaar ontstaat een latente claim op de fiscus voor de terugwenteling van een eventueel daarna geleden verlies. Er is op dat moment een rechtsverhouding aanwezig tussen de belastingplichtige en de fiscus ter zake van een eventuele teruggaaf. Die teruggaafvordering wordt pas materieel na afloop van het verliesjaar, niet eerder.4