4.3.4.3 Aanmerkelijkbelanghouder

Op grond van art. 28a lid 1 onderdeel b juncto lid 2 Wet VPB 1969 wordt de aanmerkelijkbelanghouder in de in een stichting omgezette BV bij wege van fictie geacht een liquidatie-uitkering te hebben ontvangen naar rato van zijn gerechtigdheid tot het vermogen van de omzettende rechtspersoon. De vraag is of deze fictieve liquidatie-uitkering een belastbaar feit voor de aanmerkelijkbelanghouder inhoudt. Ik meen van wel.

Art. 4.16 lid 1 onderdeel c Wet IB 2001 merkt bij wege van fictie het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen aan als een fictieve vervreemding. Vervolgens bepaalt art. 4.34 lid 1 Wet IB 2001 dat in geval van een liquidatie-uitkering als vervreemdingsvoordeel in aanmerking wordt genomen hetgeen wordt uitgekeerd boven de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen. Voor zover de liquidatieuitkering niet als vervreemdingsvoordeel wordt aangenomen, dient de liquidatieuitkering te worden afgeboekt van de verkrijgingsprijs (art. 4.34 lid 2 Wet IB 2001). De uitkeringsfictie ex art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969, die blijkens art. 28a lid 2 Wet VPB 1969 ook geldt voor de heffing van inkomstenbelasting, stipuleert naar mijn mening in combinatie met de fictieve vervreemding ex art. 4.16 lid 1 onderdeel c Wet IB 2001 een belastbaar feit voor de aanmerkelijkbelanghouder. Het verwoorden van deze fictieve vervreemding in art. 4.16 lid 1 onderdeel c Wet IB 2001 als ‘het betaalbaar stellen van liquidatie uitkeringen’ heeft vanwege het fictieve karakter van het liquidatievoordeel hier geen functie. Op het omzettingstijdstip wordt namelijk geacht het vermogen in één keer te zijn uitgekeerd. Deze samenloop van fictiebepalingen (ofwel: fictie op fictie) brengt mijns inziens met zich dat het verschil tussen de fictieve liquidatie-uitkering en de verkrijgingspijs van de aandelen als vervreemdingsvoordeel in aanmerking moet worden genomen. Omdat de waarde van het vermogen van de BV bepalend is voor de in aanmerking te nemen waarde van de fictieve liquidatie-uitkering, speelt het (toekomstige) verval van de aandelen geen rol voor de omvang van het inkomen uit aanmerkelijk belang.

Volgens Van Houte kan echter een aanmerkelijkbelanghouder ter zake van de omzetting van een BV in een stichting niet worden geconfronteerd met een fictieve vervreemding in de vorm van een fictieve liquidatie-uitkering. Dit heeft Van Houte verdedigd onder de vigeur van de Wet IB 1964, maar het lijkt mij dat hij nog steeds dezelfde mening is toegedaan nu de relevante bepalingen onder de Wet IB 2001 inhoudelijk niet zijn veranderd. Van Houte betoogt:1

Als ik het goed zie, vindt Van Houte in beginsel de vervreemdingsfictie van art. 4.16 lid 1 onderdeel c Wet IB 2001 (voorheen: art. 20a lid 6 onderdeel c Wet IB 1964) van toepassing, maar die sorteert zijns inziens geen effect omdat de nadere bepalingen omtrent het in aanmerking te nemen fictieve vervreemdingsvoordeel in art. 4.34 lid 1-4 Wet IB 2001 (voorheen: art. 20c lid 15 Wet IB 1964) slechts zouden zien op reële liquidatie-uitkeringen en dus niet op een fictieve liquidatie-uitkering uit hoofde van art. 28a lid 1 onderdeel b juncto lid 2 Wet VPB 1969. Ik acht de slagingskans van het betoog van Van Houte voor de rechter niet groot. Bovendien geldt voor het genietingstijdstip van het fictieve vervreemdingsvoordeel mijns inziens de hoofdregel van art. 4.46 lid 1 Wet IB 2001. Dat wil zeggen dat het fictieve vervreemdingsvoordeel wordt geacht te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding. Dit tijdstip valt mijns inziens samen met het verlijden van de notariële akte ex art. 2:18 lid 2 onderdeel c BW. Op dat moment komt namelijk de omzetting tot stand (zie par. 2.7.4).

Voor de goede orde vermeld ik dat Van Houte wel een rol ziet weggelegd voor een andere bij wetsfictie aangeduide vervreemding, te weten art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001. Deze bepaling bepaalt dat onder vervreemding van aandelen mede wordt verstaan het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang. Van Hou-te merkt op:3

Van Houte lijkt op een verlies uit aanmerkelijk belang uit te komen via art. 4.22 Wet IB 2001 (voorheen art. 20c lid 4 Wet IB 1964). Op grond van deze bepaling wordt onder andere bij het ontbreken van een tegenprestatie bij vervreemding, en dus ook bij het ontbreken van een tegenprestatie bij een fictieve vervreemding op de voet van art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001, de tegenprestatie gesteld op de waarde in het economische verkeer op het vervreemdingstijdstip. Vanwege het (toekomstige) verval van de aandelen acht Van Houte de waarde in het economische verkeer van de aandelen kennelijk nihil. Mijns inziens is deze fictieve vervreemding, die – zoals ook Van Houte aangeeft – kan worden beschouwd als een vangnetbepaling, niet van toepassing omdat de omzetting van een BV in een stichting reeds de fictieve vervreemding in geval van liquidatie uitlokt (zie hiervóór).