VII.4.2.3.c De aansprakelijkheid van niet-uitvoerend bestuurder Lippens

Over de aansprakelijkheid van Lippens – een niet-uitvoerend bestuurder die tevens voorzitter van de Raad van Bestuur was – oordeelt de rechtbank als volgt. Allereerst stelt zij vast dat niet gesteld of gebleken is dat Lippens zich met verdergaande taken ten aanzien van de bedrijfsvoering van Fortis bezighield dan uit de statuten en de Code voortvloeiden. Lippens hield volgens de rechtbank vooral toezicht op de CEO. Hij was niet betrokken bij de dagelijkse gang van zaken en werd voornamelijk door de CEO van informatie voorzien.1

Vervolgens onderzoekt de rechtbank of Lippens aansprakelijk is jegens de groep gedupeerde beleggers. Zij overweegt dat de niet-uitvoerende bestuurder uitsluitend aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatige daad. De niet-uitvoerende bestuurder heeft immers niet zelf het verbod op marktmanipulatie ex art. 5:58 lid 1 aanhef en onder d (oud) Wft overtreden.2 Bovendien kan slechts Fortis rechtstreeks op grond van art. 5:59 (oud) Wft worden aangesproken wegens het niet naleven van de verplichting om koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken. Voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW is vereist dat de niet-uitvoerende bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het gewraakte handelen, aldus de rechtbank.3

De rechtbank stelt vast dat niet gesteld en gebleken is dat Lippens al vóór 6 juni 2008 op de hoogte was van de (destijds) recente ontwikkelingen. De gewraakte openbare mededelingen waren op dat moment al gedaan. Het voorkomen daarvan was derhalve onmogelijk. Naar het oordeel van de rechtbank had Lippens de reeds verstrekte informatie ook niet behoeven te corrigeren onmiddellijk nadat hij op de hoogte was gesteld van de destijds recente ontwikkelingen.4

De rechtbank kent in voornoemde overwegingen uitdrukkelijk betekenis toe aan het takenpakket en de informatiepositie van de niet-uitvoerende bestuurder. Dit komt mij op zichzelf juist voor.5 Ik vraag mij niettemin af Lippens niet vóór 6 juni 2008 op de hoogte had moeten zijn van de destijds recente ontwikkelingen. Hij was immers de voorzitter van de Raad van Bestuur. Zoals ik eerder al betoogde, meen ik dat de niet-uitvoerende bestuurder zich actiever moet opstellen zodra hem signalen bereiken dat de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert. Dit geldt te meer indien de vennootschap zich in een niet alledaagse overnamesituatie bevindt.6 Dat de voorzitter van dit alles niet op de hoogte was, illustreert dat hij heeft nagelaten dicht op de uitvoerende bestuurders te zitten. In deze omstandigheden had hij hiervan moeten weten.7 De rechtbank gaat hier naar mijn mening ten onrechte aan voorbij.8 Tot slot acht ik het in navolging van Strik en Willems opmerkelijk dat de rechtbank niet motiveert waarom Lippens de mededelingen niet had behoeven te rectificeren nadat hij op 6 juni 2008 van de ontwikkelingen op de hoogte raakte.9

De rechtbank onderzoekt vervolgens in hoeverre Lippens had moeten onderkennen dat sprake was van koersgevoelige informatie die moest worden geopenbaard. Dat laatstgenoemde uit de hem bekende informatie niet heeft afgeleid dat sprake was van koersgevoelige informatie, was volgens de rechtbank niet zodanig persoonlijk ernstig verwijtbaar dat daaruit aansprakelijkheid zou moeten volgen. Hij stond namelijk op afstand van de in deze zaak relevante feiten en omstandigheden. Voorts meent de rechtbank dat Lippens ook niet persoonlijk aansprakelijk is voor de gevolgen van het niet openbaar maken van koersgevoelige informatie. Hem kan daarvan, mede gezien zijn formele en materiële positie als toezichthouder, geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.10 Tot slot onderzoekt de rechtbank of Lippens niet voor directe openbaarmaking van koersgevoelige informatie had moeten zorgen nadat hij alle relevante informatie had ontvangen. Zij meent van niet. Haar oordeel luidt wederom dat hem, mede gelet op zijn toezichthoudende functie, geen persoonlijk ernstig verwijt treft.11 Lippens gaat vrijuit.

De kritiek op de milde toon van de rechtbank in bovenstaande overwegingen was niet mals. De literatuur bekritiseerde onder meer de nadruk die de rechtbank legt op de ‘toezichthoudende functie’ van Lippens.12 Volgens Willems beperkte de rol van Lippens zich niet tot die van een toezichthouder. Laatstgenoemde was in die periode ‘letterlijk en figuurlijk’ regelmatig in beeld.13 Nu dit niet gesteld en uit de stukken gebleken is, begrijp ik dat de rechtbank dit niet in haar overwegingen betrekt.14 Ik acht het daarentegen niet zuiver dat zij de rol van de niet-uitvoerende voorzitter op één lijn stelt met de rol van een commissaris.15 Steun voor mijn standpunt vind ik bij Jacobs, die er terecht op wijst dat de taak van de voorzitter per definitie verder reikt.16 In het verlengde hiervan merk ik nogmaals op dat Lippens in de uitzonderlijke omstandigheden waarin Fortis verkeerde, volgens mij nauwer betrokken had moeten zijn bij de bedrijfsvoering.17 Het argument van de rechtbank dat Lippens persoonlijk geen ernstig verwijt treft omdat hij vanwege zijn positie op een afstand van de relevante feiten stond, vind ik te mager. De feiten en omstandigheden die in deze zaak speelden, hielden tenslotte verband met een zeer grote bancaire overname. Deze overname viel mijns inziens onder ‘de algemene gang van zaken’.18 Dit betekent dat Lippens niet louter toezicht had moeten houden, maar betrokken had moeten zijn bij de besluitvorming.19 Bovendien verkeerde Fortis in financieel zwaar weer. Dubbel reden om de vinger dicht aan de pols te houden.