Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.8.2
10.8.2 Het zwarte karakter van de lijst
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS492433:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ervine 2008, p. 148.
`Schedule 1 reproduces the list of commercial practices in UCPD Annex I which are always unfair (i.e. there is no need to apply the 'transactional decision test' to determine whether the practice is unfair)': Consultation, mei 2007, p. 15.
'Een product als 'gratis', 'voor niets', 'kosteloos' en dergelijke omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen.'
Praktijk nr. 20 wordt dan als volgt uitgelegd: 'de onvermijdelijke kosten' vormen de rit naar de supermarkt en, omdat er een product dient te worden gekocht, om het 'gratis' product te bemachtigen, is dit laatste product niet echt gratis. De regering acht deze uitleg, gelet op uitspraken van de Commissie, echter onjuist. Zie het advies van LACORS op www.lacors.gov.uk/lacors/NewsArticleDetails.aspx?id=19422.
1...) the Regulations should not be interpreted in a manner that prohibits use of the word :free' in circumstances where consumers are not misled or otherwise economically harmed': Advies van LACORS. Een uitleg in het licht van het professionele toewijdingscriterium is ook denkbaar. Een medewerker van lobbyorganisatie Eurocommerce heeft in de discussie over de toelaatbaarheid van BOGOF-aanbiedingen het standpunt ingenomen dat deze praktijken niet in strijd zijn met de professionele toewijding: `Retailers can lawfully offer BOGOF deals, says Commission official', 2 april 2008 www.out-law.com/page-9002.
671. Het zwarte karakter van de lijst zal naar verwachting een bijzondere aantrekkingskracht hebben op de toezichthouders.1 De praktijken uit Sch. 1 `are in all circumstances considered unfair'. In de omzettingsdocumentatie en de Guidance wordt benadrukt dat bij deze praktijken niet aan het effectcriterium hoeft te worden getoetst.2 In het kader van de richtlijnconforme interpretatie van de vele open termen en begrippen uit de lijst kan het effectcriterium niettemin een rol spelen. Het begrip 'gratis' uit praktijk nr. 203 heeft in Engeland tot uitgebreide discussies geleid over de vraag of `buy one get one free' aanbiedingen, ook wel BOGOF genoemd, hieronder zouden vallen. Gevreesd werd dat het gebruik van het woord 'free' bij deze praktijk door de richtlijn zou worden verboden.4 In het kader van de discussie over de uitleg van praktijk nr. 20, werd door BERR en de Local Authorities Coordinators of Regulatory Services (LACORS) verwezen naar het effectcriterium.5
Wanneer vaststaat dat een praktijk overeenkomt met de lijst, is een toetsing aan de criteria bij de hoofd- (of sub)norm niet nodig. Omdat de overeenkomst echter niet altijd direct vast zal staan — en de toetsende instantie hierbij over veel beoordelingsvrijheid beschikt — zullen deze criteria naar ik meen wel degelijk van belang zijn en tot verschillende uitkomsten kunnen leiden. BERR heeft dit voor wat betreft praktijk nr. 20 al toegegeven.
Briggs J toetst de winacties in OFT/Purely Creative aan praktijk nr. 31 van de lijst en Reg. 5 en 6 tegelijkertijd, waardoor het effect van de praktijk niet uit het oog wordt verloren. Bij de toetsing aan nr. 31 legt hij de nadruk op het bedrieglijke karakter van de acties. In eerste instantie wilde de rechter het feit laten meewegen, dat de consument in beginsel de mogelijkheid had om goedkoop op de actie te reageren, in plaats van een duur telefoonnummer te bellen (r.o. 56). Omdat de handelaar het bellen had aanbevolen, werd nr. 31 toch van toepassing geacht (r.o. 57).