2.3.8 Voor- en nadelen akkoord voor de schuldenaar Voordelen schuldenaar

Het akkoord kent ook een aantal nadelen. Het spreekt voor zich dat een akkoord moet kunnen worden gefinancierd. Is de boedel leeg of ontoereikend en is er geen derde die bereid is financiële middelen te fourneren, dan kan geen akkoord worden aangeboden.

Hiervoor is opgemerkt dat het in stand houden van de rechtspersoon in fiscaal opzicht van betekenis kan zijn, omdat de in de rechtspersoon aanwezige compensabele verliezen dan behouden zullen blijven. Daarbij dient echter bedacht te worden dat een akkoord doorgaans inhoudt dat schuldeisers slechts een gedeelte van hun vordering voldaan zullen krijgen.3 Bij de schuldenaar leidt dit in beginsel tot winst waarover hij belasting is verschuldigd (art. 7 Wet IB 2001). Het vermogen van de schuldenaar wordt immers verrijkt met het bedrag van de niet-voldane vorderingen. Dit is alleen anders, indien de door de schuldenaar niet-voldane vorderingen vallen onder 'kwijtschelding' in de zin van art. 3.13 lid 1 onder a Wet IB 2001.4 De in voornoemd artikel bedoelde 'kwijtscheldingswinst' is in de regel onbelast. De eventueel aanwezige fiscale compensabele verliezen gaan evenwel teniet tot het beloop van de 'kwijtgescholden' bedragen. Een aanzienlijk compensabel bedrag kan in verband met de te maken winst een belangrijke waarde vertegenwoordigen, indien de rechtspersoon na de sanering wordt voortgezet. Het verdampen van de in de gesaneerde rechtspersoon aanwezige compensabele verliezen door het ontstaan van de zogenaamde 'kwijtscheldingswinsten' ex art. 3.13 lid 1 onder a Wet IB 2001, is een belangrijke factor waarmee de schuldenaar voorafgaand aan de sanering rekening dient te houden.

Het hiervoor genoemde voordeel van het behoud van de rechtspersoon heeft ook een keerzijde. Het risico bestaat dat zich na de sanering schuldeisers melden die vorderingen hebben op de rechtspersoon, maar met wiens bestaan ten tijde van de sanering geen rekening is gehouden. Omdat met deze schuldeisers geen rekening is gehouden, kan de sanering hierdoor risico lopen. Dit risico is niet aanwezig bij een activatransactie/ sterfhuisconstructie, omdat dan niet langer sprake is van juridische en financiële banden tussen de 'zieke' en 'gezonde' vennootschappen.

Aangezien een akkoord een formeel saneringsinstrument is, verloopt de totstandkoming van een akkoord volgens een dwingendrechtelijke procedure.5 Zo is voor het aannemen van een akkoord een gewone meerderheid van stemmen vereist.6 Voorts dient een eenmaal aangenomen akkoord te worden gehomologeerd door de rechter.7 Ook hier geldt een dwingendrechtelijke procedure voor. Het spreekt voor zich dat voor de gebonden schuldeisers aan een akkoord de voornoemde procedures fungeren als een waarborg. De keerzijde hiervan is dat in vergelijking met andere niet formele saneringsinstrumenten, de formele procedures tijdrovend, kostbaar (door onder meer de rechterlijke tussenkomst) en minder flexibel zijn. Bovendien spelen de formele procedures zich in het openbaar af.

De schuldenaar die zijn schuldeisers een akkoord heeft aangeboden, bevindt zich min of meer in een afhankelijke situatie. Door de procedures die daarna moeten worden gevolgd, zal de schuldenaar een tijd in het ongewisse blijven of het faillissement daadwerkelijk door een akkoord zal worden beëindigd. Nadat de schuldenaar een akkoord ter griffie van de rechtbank heeft neergelegd, is het lot van het akkoord immers voor een belangrijk deel overgelaten aan het oordeel van de schuldeisers en de rechter.8

Het behoud van de rechtspersoon betekent echter ook dat de leiding ervan aanblijft. Eventueel onkundig management, dat een van de redenen kan zijn geweest voor het faillissement, wordt door een akkoord niet opgelost. Dat laatste geldt ook voor eventuele personeelsproblemen, ook al wordt met art. 40 Fw het Nederlandse ontslagrecht doorkruist.9 Dat neemt niet weg dat door het faillissement het imago van de rechtspersoon zonder meer een deuk zal hebben gekregen, waardoor het niet onaannemelijk is dat de beste werknemers het bedrijf als eersten zullen verlaten. Het behoud van de rechtspersoon betekent ook dat niet zonder meer kan worden afgekomen van contracten en zullen eventuele duurovereenkomsten doorlopen, ook al kunnen ze voor de rechtspersoon ongunstig zijn.