HR, 10-04-2026, nr. 24/04040

Het middel bestaat uit vier onderdelen. Deze laten zich als volgt samenvatten:

- Onderdeel 1: klachten met de strekking dat civielrechtelijke interne verhoudingen tussen rechtspersonen die in mededingingsrechtelijke zin behoren tot dezelfde onderneming, niet worden bepaald door het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip.

- Onderdeel 2: klachten gericht op de overweging dat een inbreuk op het mededingingsrecht die Bencis geacht wordt mede zelf te hebben gepleegd, niet tegelijkertijd een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis kan zijn.

- Onderdeel 3: klachten over de veronderstelde analoge toepassing van art. 6:10 BW.

- Onderdeel 4: bestrijding van de afwijzing van de vordering op voet van art. 6:212 BW.

Bij de bespreking houd ik de door het middel gehanteerde volgorde van de klachten aan.

Onderdeel 1: betekenis van het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’

Met dit onderdeel bestrijdt Bencis rov. 6.7 en 6.10. Deze overwegingen luiden als volgt (de onderstrepingen hieronder en in de citaten hierna zijn door mij toegevoegd):

“6.7 Een inbreuk op het mededingingsrecht wordt gepleegd door een onderneming. In dit geval is de inbreuk gepleegd door een onderneming waarvan in het relevante tijdvak (van 26 november 2004 tot 15 juli 2011) zowel Bencis als Meneba deel uitmaakten. De inbreuk op het mededingingsrecht is in dit geval dus gepleegd door Bencis en Meneba samen. Daarvoor is niet van belang of Bencis van de inbreuk op de hoogte was, en/of zij een bijdrage aan de inbreuk heeft geleverd, maar volstaat dat zij in het relevante tijdvak als moedermaatschappij een beslissende invloed op Meneba kon uitoefenen. Een inbreuk op het mededingingsrecht die Bencis geacht wordt mede zelf te hebben gepleegd, kan niet tegelijkertijd een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis zijn.

(…)

Verder neemt het hof het volgende in overweging. De feitelijke handelingen waarmee inbreuk op het mededingingsrecht wordt gemaakt, worden niet verricht door rechtspersonen, maar door natuurlijke personen die werkzaam zijn voor de inbreukmakende onderneming. Rechtspersonen worden daar vervolgens voor verantwoordelijk gehouden. Bencis beschouwt Meneba als de inbreukpleger. Zij verliest echter uit het oog dat zij in de relevante periode zelf ook deel uitmaakte van de inbreukpleger. Het valt niet in te zien waarom uitsluitend Meneba, als de directe eigenaar van de inbreukmakende onderneming, en niet ook Bencis, als de uiteindelijke beleidsbepalende rechtspersoon in de relevante periode, de verantwoordelijkheid voor de inbreukmakende handelingen van de natuurlijke personen werkzaam voor Meneba zou moeten dragen. Bencis heeft daarvoor geen overtuigende argumenten aangevoerd. Zij kan niet volstaan met erop te wijzen dat zij niet betrokken was bij de inbreuk en dat zij ook niet van de inbreuk op de hoogte was, ondanks het due diligence onderzoek dat zij voorafgaand aan de verkrijging van Meneba heeft gedaan en het feit dat zij jaarlijks navraag deed bij Meneba of zij zich schuldig had gemaakt aan wetsovertredingen. Bencis was wél betrokken bij de inbreuk, omdat de inbreuk van de onderneming wordt toegerekend aan rechtspersonen die het beleid van de onderneming bepaalden. Op dezelfde grond wordt de inbreuk toegerekend aan Meneba. Hierin verschillen Bencis en Meneba niet van elkaar, zodat dit geen reden kan zijn om te concluderen dat de inbreuk uitsluitend Meneba aangaat. Het feit dat Bencis niet van de inbreuk op de hoogte was, maakt het niet anders. Het hof sluit niet uit dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een rechtspersoon die deel uitmaakt van een onderneming en een boete heeft betaald die aan die onderneming is opgelegd, zich kan verhalen op een andere rechtspersoon die een grotere invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de onderneming. Hier gaat het echter om een moedermaatschappij met een beslissende invloed op het beleid van de inbreukmakende onderneming. Die kan niet stellen dat de inbreuk uitsluitend de dochter aangaat, alleen omdat zij een due diligence onderzoek heeft verricht en navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen. Dat is onvoldoende reden om haar in de verhouding tot de dochter te ontslaan van een verantwoordelijkheid voor de inbreuk die zijn grondslag vindt in haar beslissende invloed op het beleid.”

Bencis klaagt dat het hof heeft miskend (i) dat de beoordeling van de vraag of Bencis jegens Dossche een regres- en/of schadevordering heeft (op de voet van art. 6:10 BW, art. 6:162 juncto art. 6:163 BW en/of art. 6:212 BW) moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van deze bepalingen, en/of (ii) dat handelingen van Meneba die in het mededingingsrecht aan Bencis worden toegerekend niet reeds om die reden óók bij de toepassing van voormelde civielrechtelijke wetsbepalingen aan haar kunnen worden toegerekend. In de civielrechtelijke context zijn Bencis en Meneba te onderscheiden rechtspersonen met eigen verantwoordelijkheden, ook tegenover elkaar. De enkele omstandigheid dat Bencis beslissende invloed kon uitoefenen op het beleid van Meneba, is onvoldoende voor toerekening.

Ik stel het volgende voorop. Rechtssubject van het mededingingsrecht is een ‘onderneming’. Daaronder wordt verstaan elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.18.Het is dus een economisch begrip. Een boete kan echter alleen worden opgelegd aan een rechtspersoon als drager van rechten en plichten. Dat kan de dochtermaatschappij zijn die de inbreuk feitelijk heeft gepleegd, maar ook of daarnaast de moedermaatschappij voor zover die in de inbreukperiode beslissende invloed op het commerciële beleid van de dochter heeft uitgeoefend.19.Beslissende invloed wordt vermoed aanwezig te zijn indien de moedermaatschappij direct of indirect (bijna) 100% van de aandelen in de dochtermaatschappij houdt. Het hebben van zeggenschap (beslissende invloed kunnen uitoefenen) en het houden van (nagenoeg) 100% van de aandelen levert dus het vermoeden op dat beslissende invloed wordt (of is) uitgeoefend.20.Het gevolg daarvan is dat de moedermaatschappij, als deel van de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd, in mededingingsrechtelijke zin persoonlijk aansprakelijk is voor de kartelinbreuk. Dit wordt het leerstuk van parental liability genoemd. Uitgemaakt is dat dit leerstuk ook van toepassing is als de moeder een investeringsmaatschappij is (private equity).21.

Dit mededingingsrechtelijke leerstuk van parental liability werkt ook door in de private handhaving van het mededingingsrecht. Zo heeft het Hof van Justitie in het Skanska-arrest het begrip ‘onderneming’ doorgetrokken naar de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.22.De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens (externe) derden, zoals afnemers, wordt gegrond op het bestaan van een economische eenheid (‘onderneming’) die inbreuk heeft gemaakt23., en niet op toerekening in civielrechtelijke zin.24.

Het is de vraag of de beboete moedermaatschappij andere bij de kartelinbreuk betrokken actoren kan aanspreken (in plaats van aangesproken te worden). Die vraag wordt beheerst door het toepasselijke nationale aansprakelijkheidsrecht, dat echter moet voldoen aan de bekende Unierechtelijke randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.25.Dit wordt geïllustreerd in zaken waarin een moedermaatschappij een kartelboete probeerde te verhalen op (voormalig) bestuurders. Ik verwijs als voorbeelden naar de volgende rechtspraak:

a. In Engeland heeft het Court of Appeal in 2010 geoordeeld dat het door een rechtspersoon afwentelen van een mededingingsboete op de bestuurder niet mogelijk is.26.De reden daarvoor is – kort samengevat – dat de boete aan de vennootschap personal to the undertaking is. De vennootschap heeft zelf onbetamelijk gehandeld en daarom heeft zij geen vordering.27.

b. In Duitsland hebben het Landgericht Saarbrücken28., het Landgericht Düsseldorf29.en het Oberlandesgericht Düsseldorf30.geoordeeld dat een aan de vennootschap opgelegde mededingingsboete niet op een bestuurder kan worden verhaald.31.Recent heeft het Bundesgerichtshof in het beroep tegen de zojuist genoemde uitspraak van het OLG Düsseldorf een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gesteld.32.Die vraag luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“Verzet artikel 101 VWEU zich tegen een nationaalrechtelijke regeling op grond waarvan een rechtspersoon aan wie een nationale mededingingsautoriteit een geldboete heeft opgelegd wegens een door zijn bestuursorgaan begane inbreuk op artikel 101 VWEU, van het bestuursorgaan vergoeding kan vorderen voor de schade die hij als gevolg van die inbreuk heeft geleden?”

c. In Nederland is in 2022 door Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het inderdaad (daarmee terugverwijzend naar de hiervoor besproken rechtspraak uit Duitsland en Engeland) de vraag is of een vennootschap een vordering op de bestuurder heeft met het oog op het doel en nuttig effect van art. 101 VWEU, maar dat de specifieke omstandigheden van die zaak maakten dat er wel een vordering bestond.33.Die omstandigheden waren dat het ging om een vennootschap die in staat van faillissement verkeerde en niet in staat was een door de Commissie opgelegde boete of zelfs maar enig deel daarvan te betalen.

De vraag is vervolgens of een vordering van de beboete moedermaatschappij tegen de dochtermaatschappij op voorhand afketst op het Unierecht, namelijk op de persoonlijke aansprakelijkheid van de moeder, dan wel op het doeltreffendheidbeginsel. Deze vraag kan zich met name voordoen als de moeder een boete krijgt opgelegd op het moment dat zij niet langer de moeder van de bewuste dochter is en vervolgens die dochter aanspreekt voor schade waarvan de omvang overeenkomt met haar boeteverplichting (plus rente). De moeder kan betogen dat de onrechtmatige daad van de dochter die bestond in het maken van de inbreuk op het kartelverbod ook jegens haar een onrechtmatige daad vormt omdat zij door die onrechtmatige daad als het ware wordt meegesleept in het plegen van een andere onrechtmatige daad via de beslissende invloed en zelf boeteaansprakelijk wordt, en vergoeding vorderen van de schade die daar het gevolg van is.

Een dergelijk vordering lijkt mij niettemin af te ketsen op het voorgaande, althans indien de feitelijke grondslag daarvan is beperkt tot het feit dat de dochter de inbreuk heeft gepleegd waarvoor de toenmalige moeder mede verantwoordelijk is gehouden. Voor een vordering uit onrechtmatige daad zie ik daarentegen wel ruimte als deze wordt gebaseerd op aan de dochter toe te rekenen bijkomende omstandigheden (dus naast het plegen van de inbreuk als zodanig). Dat zou bijvoorbeeld kunnen zijn het opzettelijk achterhouden van informatie waardoor de moeder niet kon ingrijpen om ervoor te zorgen dat de dochter niet (langer) aan een kartel zou deelnemen. In dat geval kan er sprake zijn van een aparte onrechtmatige daad zijn jegens de moeder (dus te onderscheiden van de kartelinbreuk).

Mijns inziens kan niet snel worden aangenomen dat dergelijke omstandigheden zich voordoen. Niet relevant lijkt mij bijvoorbeeld dat de dochter de moeder niet actief ervan op de hoogte heeft gesteld dat zij deelnam aan een kartel34.en ook niet dat de moeder niet zelf feitelijk aan de inbreuk heeft bijgedragen (vgl. in die zin ook rov. 6.7). Wat de onderhavige zaak betreft lijkt het mij weinig aannemelijk dat Bencis, voordat zij zelf in de vuurlinie van de ACM kwam te liggen, onkundig was van de (vermoede) kartelinbreuk. De ACM heeft namelijk al op 10 december 2009, ruim 1,5 jaar voordat Bencis haar aandelen in Meneba verkocht, aan de meelfabrikanten een ‘rapport’ als bedoeld in art. 59 Mw uitgebracht. In een rapport zet de ACM (vaak uitvoerig) uiteen op grond van welke feiten en om welke redenen zij van oordeel is dat de geadresseerde ondernemingen hebben deelgenomen aan een kartel, waartegen deze ondernemingen zich vervolgens kunnen verweren. Mocht Bencis door Meneba onverhoopt niet van het rapport in kennis zijn gesteld, dan toch in elk geval van het eerste sanctiebesluit van 16 december 2010, omdat toen aan Meneba een boete van € 9 miljoen is opgelegd (en de ACM een persbericht heeft uitgebracht).

In het eerste sanctiebesluit was aan de moedermaatschappij van enkele andere deelnemers aan het meelkartel een (hoofdelijke) boete opgelegd. Bencis was toen buiten schot gebleven (mogelijk omdat toen nog onzeker was of private equity-partijen konden worden aangesproken; zie 3.5). In hun bezwaren tegen het eerste sanctiebesluit hebben twee andere ondernemingen waarvan de moeder wel hoofdelijk was beboet, geklaagd over een ongelijke behandeling, omdat de moeder van Meneba als enige niet was beboet. In haar besluit op bezwaar van 14 maart 2012 overweegt de ACM naar aanleiding van dat bezwaar het volgende:

“85. De Adviescommissie heeft overwogen dat de Raad [waarmee is bedoeld: de Raad van bestuur van de toenmalige NMa; A-G] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom niet is toegerekend aan Bencis, terwijl de Raad wel heeft toegerekend aan moedermaatschappijen van andere betrokken ondernemingen als Dossche en Ceres. De Adviescommissie oordeelt dat de Raad hierdoor de verschillende betrokken ondernemingen ongelijk kan hebben behandeld. De Adviescommissie overweegt dan dat dit op twee manieren kan worden hersteld: (i) de Raad kan terugkomen op de toerekening aan de moedermaatschappijen van Ceres, Dossche en de andere ondernemingen die zich in een gelijke positie als die ondernemingen bevinden, of (ii) de Raad kan een rapport in de zin van artikel 59 Mw opmaken jegens Bencis, waarna het bedrag waarmee de boete van Meneba (…) is verlaagd, aan Bencis wordt opgelegd. De Adviescommissie geeft daarbij de voorkeur aan de tweede aanpak.”

De ACM heeft toen besloten dat aan Bencis als de toenmalige moedermaatschappij van Meneba alsnog een boete diende te worden opgelegd. Met dit tweede sanctiebesluit heeft zij de geconstateerde ongelijkheid in het eerste sanctiebesluit dus recht gezet. Had de ACM Bencis direct in het eerste sanctiebesluit ‘meegenomen’ (zoals eigenlijk had gemoeten), dan was er voor Bencis vermoedelijk geen aanleiding om tegen haar (toen nog) eigen dochtermaatschappij een vordering in te stellen. Dat, in de werkelijke situatie, Bencis haar aandelenbelang in Meneba had verkocht toen aan haar afzonderlijk alsnog een boete werd opgelegd en zij die boete dus ook niet meer in de verkoopprijs kon verdisconteren, vormt evenmin een reden waarom de boete ten laste moet kunnen worden gebracht van de verkochte onderneming (en indirect van Dossche, de opvolgend overnemer en aandeelhouder van die onderneming).

Gelet op het voorgaande faalt onderdeel 1. Ik voeg hier aan toe dat, ook als naar het oordeel van uw Raad onderdeel 1 wél slaagt, dit niet leidt tot cassatie van het bestreden arrest omdat niet voldaan is aan de voorwaarden van elk van de door Bencis aangevoerde grondslagen voor betaling van het haar gevorderde bedrag: onrechtmatige daad (onderdeel 2), regres (onderdeel 3) en ongerechtvaardigde verrijking (onderdeel 4).

Onderdeel 2: onrechtmatige daad

Met dit onderdeel richt Bencis haar pijlen op rov. 6.6 (laatste twee zinnen) en rov. 6.7. Deze overwegingen luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“6.6 De vraag of Bencis zich kan verhalen op Dossche (Meneba), wordt dus beheerst door Nederlands [nationaal] recht (…) Naar Nederlands recht komt het in essentie aan op de vraag of Meneba, door inbreuk te maken op het mededingingsrecht, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis, dan wel of Meneba ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Bencis. Bencis heeft ook een beroep gedaan op de zorgvuldigheidsnorm van artikel 2:8 BW en de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW. Die artikelen kunnen in dit geval echter niet dienen als zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid. De daarin opgenomen normen zijn hoogstens relevant als inkleuring van de toerekeningsmaatstaf voor de door Bencis gestelde onrechtmatige daad.

Een inbreuk op het mededingingsrecht wordt gepleegd door een onderneming. In dit geval is de inbreuk gepleegd door een onderneming waarvan in het relevante tijdvak (van 26 november 2004 tot 15 juli 2011) zowel Bencis als Meneba deel uitmaakten. De inbreuk op het mededingingsrecht is in dit geval dus gepleegd door Bencis en Meneba samen. Daarvoor is niet van belang of Bencis van de inbreuk op de hoogte was, en/of zij een bijdrage aan de inbreuk heeft geleverd, maar volstaat dat zij in het relevante tijdvak als moedermaatschappij een beslissende invloed op Meneba kon uitoefenen. Een inbreuk op het mededingingsrecht die Bencis geacht wordt mede zelf te hebben gepleegd, kan niet tegelijkertijd een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis zijn.”

Subonderdeel 2.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 6.7.

De eerste klacht houdt in dat het oordeel onjuist is voor zover het hof heeft miskend dat de door Bencis ingeroepen aansprakelijkheidsgronden, in de omstandigheden van het geval, een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis kunnen opleveren. Het was voor Meneba voorzienbaar dat Bencis als gevolg van de kartelinbreuk schade zou lijden en dat deelname aan de inbreuk in strijd is met art. 6 Mw en art. 101 VWEU.

Volgens de tweede klacht heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid betekenis toekomt aan de stellingen dat Bencis niet van de inbreuk op de hoogte was, dat de inbreuk voor haar verborgen was gehouden, dat zij geen bijdrage aan de inbreuk heeft geleverd, dat Bencis voorafgaand aan de verkrijging van de aandelen in Meneba een due dilligence onderzoek had gedaan en/of dat zij jaarlijks navraag deed bij Meneba of zij zich schuldig had gemaakt aan wetsovertredingen.

Het hof had althans, aldus de derde klacht, in het licht hiervan nader moeten motiveren waarom het handelen van Meneba niet onrechtmatig is.

De vierde klacht behelst dat het oordeel van het hof onjuist is voor zover is miskend dat de door Bencis ingeroepen aansprakelijkheidsnormen naar doel en strekking bij uitstek gericht zijn op bescherming van het belang van Bencis als (indirect) aandeelhouder en moedervennootschap van Meneba met het oog op specifiek de voor haar nadelige gevolgen van de mededingingsinbreuk van Meneba, waaronder het risico van een boete en het moeten maken van juridische kosten. De (inbreukmakende) gedragingen van Meneba kunnen dus wel degelijk tegelijkertijd een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis zijn.

Het hof had althans, zo betoogt tot slot de vijfde klacht, nader moeten motiveren waarom de gedragingen van Meneba niet een onrechtmatige daad jegens Bencis kunnen vormen.

Ik stel vast dat deze klachten enkel betrekking hebben op de gedragingen waarmee Meneba inbreuk op het kartelverbod heeft gepleegd. Dat is dus ook kennelijk de onrechtmatige daad waarop Bencis haar vorderingen baseert (vgl. hiervoor 3.9). De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Naar mijn mening treffen de klachten geen doel. Het oordeel van het hof is bovendien toereikend gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten falen. Ik licht dat toe.

Wanneer de overtreden norm in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen, kan naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht op deze bescherming geen aanspraak worden gemaakt door een partij die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm.35.

De basis daarvoor is gelegen in twee algemene beginselen: nemo auditur suam turpitudinem allegans (de rechter geeft geen gehoor aan iemand die een beroep doet op zijn eigen onbetamelijkheid) en in pari delicto potior est condicio defendentis (bij gelijke onrechtmatigheid is de situatie van de gedaagde sterker).36.Deze adagia hebben een (zeer) lange geschiedenis.37.Zij zijn weliswaar niet in een wetsregel terug te vinden, maar hebben wel degelijk een plaats in het Nederlandse recht.38.Het komt – kort gezegd – neer op het ontbreken van (persoonsgebonden) relativiteit. Vranken merkt hierover het volgende op:39.

“Geen van de figuren is in het Nederlandse recht als leerstuk erkend. Hun zeggingskracht is desalniettemin groot, omdat ze in één zin helderder maken waarom iemands vordering niet mag slagen dan het nogal kleurloze “ontbreken van relativiteit”. In die zin zullen ze onuitroeibaar zijn. Ik pleit er echter niet voor ze alsnog een plaats in ons systeem te geven, omdat in het soort gevallen waarop ze betrekking hebben men prima met (het ontbreken van) relativiteit als grondslag uit de voeten kan, al klinkt het wat minder spannend.”

Nemo auditur is, net als het estoppel-beginsel uit het common law, ook in het Unierecht een erkend beginsel.40.In het arrest Courage/Crehan41.heeft het Hof van Justitie dit beginsel erkend als grondslag voor de uitzondering op de regel dat eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. Ik citeer uit dat arrest:

“26 Aan de volle werking van artikel [101] van het Verdrag, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.

27 (…)

28 In die omstandigheden kan niet a priori worden uitgesloten, dat een dergelijke vordering wordt ingediend door een partij bij een overeenkomst die in strijd met de mededingingsregels zou worden geacht.

(…)

31 Mits de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid worden geëerbiedigd (…) staat het gemeenschapsrecht er evenmin aan in de weg dat het nationale recht een partij ten aanzien waarvan is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht ontzegt schadevergoeding te vorderen van haar contractpartij. Overeenkomstig een beginsel dat in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten wordt erkend en door het Hof reeds is toegepast (…) mag een justitiabele niet profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit is komen vast te staan.”

Het Hof van Justitie doelt hier op het nemo auditur-beginsel. In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest gaat A-G Mischo op dit beginsel in:42.

“Zoals Courage daarentegen terecht opmerkt, mogen de partijen bij een mededingingsregeling normalerwijze niet dezelfde bescherming genieten, aangezien zij de ‘oorzaak van de mededingingsregeling’ zijn. Dit is een toepassing van het in de meeste ontwikkelde rechtsstelsels en ook in de communautaire rechtsorde erkende rechtsbeginsel, dat een partij niet mag profiteren van haar eigen onoirbaar handelen. (12) In casu betekent dit, dat zij zich niet op haar eigen onrechtmatig handelen mag beroepen om de voor haar nadelige gevolgen daarvan ongedaan te maken.”

In voetnoot 12 bij deze paragraaf noemt de A-G uitdrukkelijk het nemo auditur-beginsel, onder verwijzing naar diverse arresten van het Hof van Justitie.43.

Het arrest Courage/Crehan wordt in de literatuur ook wel geduid als een toepassing van het adagium in pari delicto.44.Ik citeer Van Kooten:45.

“Aan rechtsoverweging 31 valt verder op dat daarin ook de in pari delicto-gedachte een rol speelt: geen schadevergoeding kan worden gevorderd door de contractspartij die in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, de contractspartij die derhalve in maiore delicto verkeert. Tegen een dergelijke regel van nationaal recht verzet het gemeenschapsrecht zich niet (r.o. 36 en beslissing onder 3). Mutatis mutandis is de vordering tot schadevergoeding van een partij als Crehan, die ten opzichte van Courage als de partij in minore delicto moet worden aangemerkt, toewijsbaar.”

Uitgangspunt in het aansprakelijkheidsrecht is dat ook iemand die zich misdraagt, nog niet behoeft te berusten in misdragingen van anderen jegens hem.46.Een uitzondering daarop is de situatie van in pari delicto.47.In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn voorbeelden daarvan terug te vinden.48.Onder omstandigheden kan een beroep op het feit dat de benadeelde in pari delicto verkeert, leiden tot afwijzing van de vordering49.omdat hij zich met dat gedrag aan bescherming van de ingeroepen norm heeft onttrokken.50.

De toepassing van het in pari delicto-verweer kan niettemin vragen oproepen, wat de toepassing ervan kan bemoeilijken.

De eerste vraag in dat verband is of het volstaat dat beide partijen ‘iets’ verkeerd hebben gedaan of dat is vereist dat ze ‘in dezelfde mate’ (en dus letterlijk ‘in pari’) iets verkeerd hebben gedaan. Ik meen dat het verkeerde handelen min of meer gelijkwaardig moet zijn.

De tweede vraag is hoe genoemd verweer zich verhoudt tot het leerstuk van ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW). Die vraag was reeds aan de orde in een ouder arrest over de beroepsaansprakelijkheid van een notaris.51.Deze werd door SHV aangesproken wegens het afgeven van een onjuiste verklaring omtrent de bevoegdheid van een zekere M. om SHV te vertegenwoordigen, terwijl SHV zelf had bijgedragen aan de totstandkoming van die onjuiste verklaring. De Hoge Raad oordeelde:

“3.3. (…) Het hof heeft in het licht van de in zijn arrest tot uitgangspunt genomen feiten terecht aangenomen dat de notaris jegens SHV onrechtmatig heeft gehandeld door een, in de zienswijze van het hof onjuiste, verklaring af te geven omtrent de bevoegdheid van M. om SHV te binden. De houding en gedragingen van SHV, als door het hof gereleveerd, kunnen alsdan geen grond geven voor de opvatting dat SHV 'zich heeft onttrokken aan de bescherming, die de norm beoogde te verlenen' en dat als gevolg daarvan op schending van die norm gebaseerde aanspraken — zonder enige verdere afweging — zullen falen.

Wel kunnen gedragingen van de aard als aangevoerd, indien zij komen vast te staan, eigen schuld van SHV opleveren in dier voege dat de vergoedingsplicht op die grond kan worden verminderd of zelfs geheel kan vervallen als gevolg van de daartoe voorgeschreven afweging naar de op dit punt geldende maatstaven, die door het hof echter niet zijn gehanteerd. Na verwijzing zal alsnog aan de orde kunnen komen waartoe deze maatstaven in het onderhavige geval leiden.”

In dit verband kan een nadeel van de in pari delicto-benadering zijn dat de partij aan wie dat wordt tegengeworpen geheel wordt onttrokken aan de bescherming van de ingeroepen norm. Op grond van eigen schuld kan een genuanceerde(re) uitkomst worden bereikt52., al is ook dan mogelijk dat geen schadevergoedingsplicht overblijft vanwege 100% eigen schuld.

De geschetste verhouding met ‘eigen schuld’ zou ook kunnen verklaren waarom de Hoge Raad in de mededingingszaak BP/[…] tot het volgende oordeel kwam:53.

“3.8.2 (…). Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, in beginsel onrechtmatig. Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU, volgens welke aan de volle werking van art. 101 VWEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (HvJEG 20 september 2001, C-453/99, ECLI:NL:XX:2001:AE0853, NJ 2002/43, (Courage/Crehan), punt 26; HvJEG 13 juli 2006, C-295/04 tot C-298/04, ECLI:NL:XX:2006:AY6820, NJ 2007/34, (Manfredi), punt 60).

Daaraan doet niet af dat het nationale recht aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen (het hiervoor aangehaalde Courage-arrest, punten 31-33). Naar Nederlands recht behelst een daartoe strekkend verweer een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW, dat ook in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. (…).”

In die zaak was het beroep op het Courage/Crehan-arrest een beroep op ‘eigen schuld’, omdat het onrechtmatig handelen van BP jegens […] vaststond.

Ik keer terug naar het middel. Anders dan waar het kennelijk van uitgaat (en wat in BP/[…] het geval was), staat hier niet vast dat Meneba jegens Bencis onrechtmatig heeft gehandeld. Wat wél vaststaat is dat Meneba én Bencis (anders dan in BP/[…]), als delen van dezelfde onderneming in mededingingsrechtelijke zin, allebei onrechtmatig hebben gehandeld door het kartelverbod te overtreden. In zo’n geval komt het relativiteitsvereiste wél aan bod. Immers, de normschending constitueert pas onrechtmatigheid jegens een concrete eiser als mede aan dat vereiste is voldaan.

Nu er vanuit moet worden gegaan dat de normschending door Meneba bestaat in het plegen van de kartelinbreuk (zie nogmaals 3.16)54., gaat het hier om een norm die er niet toe strekt Bencis te beschermen tegen de gevolgen van het inbreukmakend gedrag van Meneba waar zij zelf mede voor verantwoordelijk is. Aan het relativiteitsvereiste (sec) is daarom niet voldaan. Daar komt dan nog bij dat Bencis gelet op haar belang van ten minste 92% in Meneba beslissende invloed uitoefende op het commerciële beleid van Meneba en daarom geacht moet worden te hebben bijgedragen aan de kartelinbreuk. Indien zou moeten worden aangenomen dat de ingeroepen norm wél ertoe strekt haar te beschermen, heeft Bencis zich aan die bescherming onttrokken.

Gelet op al het voorgaande slaagt subonderdeel 2.1 niet.

In subonderdeel 2.2 voert Bencis twee rechtsklachten aan. Ten eerste zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 6.6 (drie laatste volzinnen) en rov. 6.7 heeft miskend dat (i) onder de omstandigheden vermeld in subonderdeel 2.1, de deelname door Meneba aan de inbreuk en het verzwijgen daarvan wel degelijk in strijd met art. 2:8 BW is of kan zijn tegenover Bencis en (ii) Meneba Holding als bestuurder in strijd met art. 2:9 BW handelde of kon handelen doordat zij bewerkstelligde en op zijn minst toeliet dat Meneba daaraan deelnam. Ten tweede zou onjuist zijn het oordeel in rov. 6.6 dat deze normen hoogstens relevant kunnen zijn voor de toerekeningsmaatstaf, voor zover het hof daarmee miskent dat schending van deze twee normen een onrechtmatige daad kan opleveren en/of mede inkleuring geven of kunnen geven aan de door Bencis ingeroepen maatschappelijke zorgplicht van Meneba tegenover Bencis.

Met deze klachten gaat Bencis uit van een verkeerde lezing van rov. 6.6 en 6.7 zodat de klachten feitelijke grondslag missen.55.Het hof neemt het beroep op art. 2:8 BW en art. 2:9 BW mee in de beoordeling van de aanspraak uit hoofde van onrechtmatige daad, omdat die artikelen in dit geval niet kunnen dienen als zelfstandige grondslag (zie rov. 6.7). Zoals zojuist uiteengezet, heeft Bencis zich onttrokken aan de bescherming van de norm die haar zou moeten beschermen tegen het gedrag van Meneba. Er is dus geen sprake van een schending van de art. 2:8 en 2:9 BW.

Subonderdeel 2.3 bevat de klacht dat voor zover het hof zich baseert op de omstandigheid dat Bencis en Meneba voor de toepassing van het mededingingsrecht onderdeel waren van dezelfde onderneming met als rechtsgevolg dat het handelen van Meneba wordt toegerekend aan Bencis en laatstgenoemde wordt geacht de mededingingsinbreuk zelf te hebben gepleegd, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting om de in onderdeel 1 vermelde redenen.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1. Onderdeel 2 faalt dus in zijn geheel.

Onderdeel 3: regres

De klachten in dit onderdeel zijn gekant tegen rov. 6.8 t/m 6.11 die als volgt luiden:

“6.8 Als Bencis en Meneba hoofdelijk waren beboet voor de inbreuk, zou Bencis op grond van artikel 6:10 BW mogelijk regres op Meneba hebben kunnen nemen indien zij een groter deel van de boete zou hebben betaald dan haar in de onderlinge verhouding met Meneba aanging. Die mogelijkheid heeft zij nu niet, omdat zij en Meneba afzonderlijk zijn beboet. Het CBb heeft in het betoog van Bencis dat zij geen beroep kan doen op artikel 6:10 BW, geen reden gezien om Bencis geen boete op te leggen (vgl. rechtsoverweging 10.3.1 van de uitspraak van het CBb, hiervoor geciteerd in 6.3). Het is evenwel niet uitgesloten dat in een geval als dit, waarin moeder en dochter volgtijdig en daardoor niet hoofdelijk zijn beboet, onderling verhaal plaats kan vinden volgens eenzelfde uitgangspunt als opgenomen in artikel 6:10 BW (het gedeelte van de gezamenlijke boetes dat ieder aangaat). Daarbij kunnen de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol spelen.

Het hof is echter van oordeel dat Bencis in dit geval geen vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens Meneba toekomt. Daarbij neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de boete opgelegd aan Meneba is uitgekomen op het wettelijke maximum van 10% van de omzet van de onderneming (waarbij de omzet van Bencis niet in aanmerking is genomen, omdat de ACM er toen niet van uitging dat Bencis en Meneba tot dezelfde onderneming behoorden). Vervolgens is aan Bencis een boete opgelegd die eveneens is begrensd op 10% van de omzet van Bencis. Meneba en Bencis hebben dus beide naar draagkracht (waarvan het wettelijk maximum van 10% van de omzet een benadering is) bijgedragen aan de boete.

Verder neemt het hof het volgende in overweging. De feitelijke handelingen waarmee inbreuk op het mededingingsrecht wordt gemaakt, worden niet verricht door rechtspersonen, maar door natuurlijke personen die werkzaam zijn voor de inbreukmakende onderneming. Rechtspersonen worden daar vervolgens voor verantwoordelijk gehouden. Bencis beschouwt Meneba als de inbreukpleger. Zij verliest echter uit het oog dat zij in de relevante periode zelf ook deel uitmaakte van de inbreukpleger. Het valt niet in te zien waarom uitsluitend Meneba, als de directe eigenaar van de inbreukmakende onderneming, en niet ook Bencis, als de uiteindelijke beleidsbepalende rechtspersoon in de relevante periode, de verantwoordelijkheid voor de inbreukmakende handelingen van de natuurlijke personen werkzaam voor Meneba zou moeten dragen. Bencis heeft daarvoor geen overtuigende argumenten aangevoerd. Zij kan niet volstaan met erop te wijzen dat zij niet betrokken was bij de inbreuk en dat zij ook niet van de inbreuk op de hoogte was, ondanks het due diligence onderzoek dat zij voorafgaand aan de verkrijging van Meneba heeft gedaan en het feit dat zij jaarlijks navraag deed bij Meneba of zij zich schuldig had gemaakt aan wetsovertredingen. Bencis was wél betrokken bij de inbreuk, omdat de inbreuk van de onderneming wordt toegerekend aan rechtspersonen die het beleid van de onderneming bepaalden. Op dezelfde grond wordt de inbreuk toegerekend aan Meneba. Hierin verschillen Bencis en Meneba niet van elkaar, zodat dit geen reden kan zijn om te concluderen dat de inbreuk uitsluitend Meneba aangaat. Het feit dat Bencis niet van de inbreuk op de hoogte was, maakt het niet anders. Het hof sluit niet uit dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een rechtspersoon die deel uitmaakt van een onderneming en een boete heeft betaald die aan die onderneming is opgelegd, zich kan verhalen op een andere rechtspersoon die een grotere invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de onderneming. Hier gaat het echter om een moedermaatschappij met een beslissende invloed op het beleid van de inbreukmakende onderneming. Die kan niet stellen dat de inbreuk uitsluitend de dochter aangaat, alleen omdat zij een due diligence onderzoek heeft verricht en navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen. Dat is onvoldoende reden om haar in de verhouding tot de dochter te ontslaan van een verantwoordelijkheid voor de inbreuk die zijn grondslag vindt in haar beslissende invloed op het beleid.

In deze omstandigheden is bij een onderlinge verdeling van het totaal van de twee boetes naar rato van de wederzijdse draagkracht van Bencis en Meneba naar het oordeel van het hof geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Meneba ten koste van Bencis. Het hof acht het ook redelijk om bij de bepaling van die draagkracht uit te gaan van het wettelijke boetemaximum van 10% van de omzet van de onderneming. Bencis heeft nog gesteld dat de werkelijke draagkracht van Meneba groter is, en dat de financiële positie van Meneba sinds het opleggen van de boete is verbeterd. Het gaat hier echter om een criterium dat door de mededingingsautoriteiten representatief voor de draagkracht wordt geacht en dat voor Bencis en Meneba gelijk is. Dat maakt het naar het oordeel van het hof in de omstandigheden van het geval een geschikt ijkpunt, ongeacht de naar andere maatstaven en/of tegen andere tijdsmomenten berekende draagkracht van Bencis en Meneba. Het komt er dus op neer dat het hof de wijze waarop het totaal van de twee boetes door de ACM over Bencis en Meneba is verdeeld, niet onredelijk acht jegens Bencis. Met een dergelijke verdeling wordt ook geen afbreuk gedaan aan het doeltreffendheidsbeginsel of het gelijkwaardigheidsbeginsel.”

De klachten berusten op de aanname dat het hof de regresvordering naar analogie van art. 6:10 BW heeft afgewezen. Naar mijn mening is dit niet wat het hof heeft geoordeeld en mist de klachten daarom feitelijke grondslag.

In de tweede zin van rov. 6.8 oordeelt het hof dat art. 6:10 BW niet van toepassing is. Het hof oordeelt vervolgens dat in een casus als de onderhavige wél verhaal kan plaatsvinden volgens een zelfde uitgangspunt als opgenomen in art. 6:10 BW. Daarmee doelt het hof op het uitgangspunt dat verhaal op de overige schuldenaren alleen mogelijk is voor het gedeelte van de schuld dat ieder aangaat. Hoe groot dat gedeelte is, hangt af van de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren, waarbij de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol kunnen spelen.56.Het hof oordeelt dus in rov. 6.8 dat verhaal niet uitgesloten is, maar dat de basis daarvoor niet is gelegen in art. 6:10 BW. Het hof geeft in rov. 6.9 t/m 6.11 verder alleen een oordeel over de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Dat blijkt uit de eerste zinnen van rov. 6.9 en rov. 6.11 (zie de onderstrepingen in het citaat hiervóór), en ook uit rov. 6.6 waar staat dat het erop aankomt of Meneba onrechtmatig heeft gehandeld of ongerechtvaardigd is verrijkt.57.Een derde mogelijkheid, regres naar analogie van art. 6:10 BW, noemt het hof daar niet.

Overigens start onderdeel 4 van het middel met de zin: “Onderdeel 4 komt op tegen de afwijzing in rov. 6.9 t/m 6.11 van de vordering op de voet van art. 6:212 BW.” Dat onderdeel komt dus niet op tegen een oordeel dat analoge toepassing van art. 6:10 BW niet mogelijk is. Dat is terecht, mede gelet op de figuur van de analoge toepassing van een wetsbepaling. Daarbij wordt een specifieke regel die is vastgelegd in de wetsbepaling herleid tot een algemene regel, die niet woordelijk in de wet is opgenomen. Aan de hand van deze algemene regel wordt dan het bijzondere geval dat voorligt getoetst.58.Een deductieve redeneermethode dus. Dat doet het hof hier niet. Het hof toetst niet het onderhavige bijzondere geval aan de in art. 6:10 BW gevonden algemene regel, maar aan de wettelijke regeling van art. 6:212 BW (waarop Bencis ook beroep heeft gedaan).59.

Voor het geval de bestreden overwegingen moeten worden gelezen als een analoge toepassing van art. 6:10 BW, dan geldt dat Bencis geen belang heeft bij haar klachten omdat art. 6:10 BW niet, en ook naar analogie, op het onderhavige geval van toepassing kan zijn.60.Art. 6:10 BW bepaalt in hoeverre de hoofdelijke schuldenaar ten laste van wie de schuld is gedelgd of door wie kosten zijn gemaakt, verhaal kan nemen op de overige schuldenaren. In art. 6:6 lid 2 BW is geregeld wanneer sprake is van hoofdelijke verbondenheid: indien de prestatie ondeelbaar is, of indien uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. Van hoofdelijke aansprakelijkheid is hier evenwel geen sprake. Ook art. 6:102 lid 1 BW is niet van toepassing omdat het in deze zaak niet gaat om een op twee of meer personen rustende verplichting tot vergoeding van dezelfde schade. Het gaat hier niet om schadevergoeding, maar om een bestuursrechtelijke boete die moest worden betaald. De hoofdelijkheidsvraag is hier simpelweg niet aan de orde.

De wetgever heeft wel ruimte gelaten om de bepalingen over hoofdelijkheid analoog toe te passen bij toevallig samenlopende verbintenissen.61.In een aantal opzichten vertonen hoofdelijkheid en deze samenlopende verbintenissen verwantschap.62.Een voorbeeld is dat bij hoofdelijkheid nakoming door één van de hoofdelijke schuldenaren zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijdt (art. 6:7 lid 2 BW); ook bij toevallig samenlopende verbintenissen kan de schuldeiser maar eenmaal in zijn vermogensbelang bevredigd worden.63.Dit kenmerk ontbreekt in het onderhavige geval. Het gaat om twee afzonderlijk en volgtijdelijk, en dus niet hoofdelijk, door de ACM opgelegde boetes. Zowel Bencis als Meneba kunnen alleen worden aangesproken voor het bedrag van hun eigen boete. Betaling door Bencis van haar boete bevrijdt Meneba niet van enige verplichting die zij heeft ten opzichte van de ACM. Omdat de regeling van hoofdelijkheid dus niet (analoog) van toepassing kan zijn in dit geval, is ook toepassing van art. 6:10 BW niet aan de orde.

Onderdeel 4: ongerechtvaardigde verrijking

Ook dit onderdeel is gericht tegen rov. 6.9 t/m 6.11. In subonderdeel 4.1 klaagt Bencis – samengevat – dat de bestreden oordelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd althans onjuist zijn, omdat daaruit niet valt op te maken dat het hof de maatstaf van art. 6:212 BW heeft aangelegd.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof gaat na of Meneba is verrijkt ten koste van Bencis. Dat is niet het geval, omdat Meneba en Bencis naar draagkracht hebben bijgedragen aan de boete (rov. 6.9), waarbij het hof verder in overweging neemt dat niet valt in te zien waarom alleen Meneba de verantwoordelijkheid voor de inbreukmakende handelingen moet dragen, althans de inbreuk alleen haar aangaat (rov. 6.10). In die omstandigheden is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Meneba ten koste van Bencis (rov. 6.11).

De klacht in subonderdeel 4.2 gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de verrijking van Meneba niet ongerechtvaardigd is tegenover Bencis.

Bencis heeft geen belang bij de klacht. Het hof oordeelt slechts dat geen sprake is van een verrijking van Meneba ten koste van Bencis. De vraag naar de rechtvaardigheid van een hypothetische verrijking hoefde het hof niet te behandelen.

Om deze redenen faalt ook onderdeel 4.

Slotsom

Nu geen van de klachten leidt tot cassatie dient het principaal cassatieberoep te worden verworpen. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Het incidenteel cassatieberoep behoeft daarom niet te worden besproken.