8.1.1 Rechtsgevolg geen plicht maar bevoegdheid – non-profit karakter

In het standaardarrest over art. 359a Sv en in de arresten van 19 februari 2013 over bewijsuitsluiting is vooropgestelddat een vormverzuim niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert ‘een bevoegdheid en niet een plicht’, zo expliciteert de Hoge Raad. Eigenlijk dekt deze overweging de lading niet helemaal, want de rechtspraak over gevallen waarin art. 6 EVRM tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt –bijvoorbeeld bij Salduz-verzuimen –heeft wel degelijk een verplichtend karakter. 1 Deze overweging moet dan ook vooral worden verstaan als het nemen van afstand van de visie waarin een vormfout steeds zou moeten leiden tot de toepassing van een rechtsgevolg. Dat komt ook tot uitdrukking in de overweging dat de strekking van de regeling van art. 359a Sv niet is ‘dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte’. 2 Buruma noemt dit het ‘non-profit karakter’ van de rechtspraak over vormfouten.3 De gedachte dat de verdachte steeds profijt moet hebben van een vormverzuim is bij Embregts in zekere zin in spiegelbeeld herkenbaar in haar idee dat de overheid steeds enig nadeel moet ondervinden. 4 Die gedachte is in het standaardarrest duidelijk niet omarmd. In de specifiek op de toepassing van bewijsuitsluiting toegesneden overweging wordt herhaald dat de toepassing van die reactie een bevoegdheid van de rechter betreft. Daar lijkt de Hoge Raad nog eens te hebben willen benadrukken dat een rigide toepassing van reacties op vormfouten –als ‘inherent en indifferent’ rechtsgevolg zoals Mevis in 1995 voor de toepassing van bewijsuitsluiting bij onrechtmatige bewijsgaring bepleitte5 –tegenwoordig echt niet meer aan de orde is.