IV.5.3.4 Ongeschreven zorgvuldigheidsnorm

Zoals gezegd zijn veel milieuverplichtingen van leidinggevenden vastgelegd in wettelijke voorschriften. Sommige wettelijke voorschriften zijn echter zo algemeen omschreven,1 dat deze te weinig richtinggevend zijn om in concreto vast te stellen of een leidinggevende onrechtmatig heeft gehandeld.2 Er zijn ook situaties denkbaar waarin een leidinggevende laakbaar milieuschade veroorzaakt, maar dat er toch geen (of net geen) sprake is van strijd met een wettelijke plicht. In zulke gevallen kan de derde onrechtmatigheidsgrond van artikel 6:162 lid 2 BW ‘strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ mogelijk uitkomst bieden. Deze onrechtmatigheidsgrond kan dienen als vangnet, maar het staat de eiser ook vrij om rechtstreeks een beroep te doen op het ongeschreven recht.3

Er zijn veel soorten ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Sommige hebben een algemene strekking, andere zijn juist bedoeld voor zeer specifieke situaties. Deze onrechtmatigheidsgrond kent dan ook zeer uiteenlopende toepassingen: van oneerlijke handelspraktijken5 tot sport- en spelsituaties; van beroepsaansprakelijkheid6 tot perspublicaties.7 Hierna ga ik in op een aantal verschijningsvormen van het ongeschreven recht die relevant zijn voor de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden. Eerst bespreek ik twee bekende invullingen van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm met een zeer algemene strekking: de gevaarzettingsleer en hinder. Vervolgens ga ik in op de reflexwerking van wettelijke voorschriften. Daaropvolgend sta ik stil bij de mogelijkheid om een op de situatie toegesneden zorgvuldigheidsnorm te formuleren. In de volgende paragraaf (IV.5.3.5) beantwoord ik de vraag wanneer het raadzaam is om in het kader van de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden een beroep te doen op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm naast- of in plaats van de andere onrechtmatigheidsgronden.

De bekendste ongeschreven zorgvuldigheidsplicht is zonder twijfel het verbod om gevaarzettend te handelen. De zogeheten gevaarzettingsleer heeft een zeer breed toepassingsbereik,8 en kan ook in het kader van de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden een grondslag zijn voor onrechtmatigheid. De gevaarzettingsleer werd geïntroduceerd het Kelderluik-arrest.

De werking van de Kelderluik-toets kan worden vergeleken met die van een weegschaal. Op de ene schaal plaatst men de schade (waarbij aan bepaalde schadesoorten extra gewicht toekomt) vermenigvuldigd met de kans op het intreden van de schade, en op de andere schaal plaatst men de bezwaarlijkheid om voorzorgsmaatregelen te nemen. Als de balans doorslaat naar de schade dan is er sprake van gevaarzetting, en dan is het onrechtmatig om aanvullende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van de schade achterwege te laten.

De gevaarzettingsleer speelt een belangrijke rol in het civiele milieuaansprakelijkheidsrecht,10 en kan ook worden gebruikt voor de aansprakelijkheid tot schadevergoeding van een leidinggevende wegens een milieuovertreding. Op basis van deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm handelt een leidinggevende onrechtmatig als hij een milieugevaarlijke situatie schept zonder daarbij de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om derden voor milieuschade te behoeden.11 Bijvoorbeeld: het opslaan van brandbare stoffen is alleen toegestaan wanneer adequate voorzorgsmaatregelen worden getroffen om brand te voorkomen of de gevolgen daarvan te beperken, zoals het installeren van een sproeisysteem en brandwerende deuren. Ontbreken die maatregelen, dan is het opslaan van brandbare stoffen gevaarzettend en dus onrechtmatig. Zo zijn er nog veel andere milieurelevante zorgvuldigheidsplichten denkbaar die kunnen worden gebaseerd op de gevaarzettingsleer.

De kracht van de gevaarzettingsleer is tegelijkertijd een zwakte: door de algemene strekking en veelzijdigheid van de Kelderluik-criteria biedt de gevaarzettingsleer in sommige specifieke gevallen weinig houvast. Zo is het lastig om de Kelderluikweegschaal te bedienen wanneer er onzekerheid bestaat over de invloed van bepaalde voorzorgsmaatregelen (of de afwezigheid daarvan) op de ingetreden schade (of bij een preventieve actie: dreigende schade12). Daarbovenop levert de toepassing van de Kelderluik-criteria voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van personen met een leidinggevende functie binnen een bedrijf ook nog een specifieke uitdaging op: de toets bevat namelijk zelf geen aanknopingspunten voor het beantwoorden van de vraag of het ook daadwerkelijk de aangesproken leidinggevende is geweest wiens handelen (of nalaten) een gevaar heeft gecreëerd en of hij daarom gehouden is om aanvullende voorzorgsmaatregelen te treffen om het gevaar te voorkomen. Om te kunnen vaststellen dat een leidinggevende gevaarzettend heeft gehandeld of verantwoordelijk is voor een gevaarzettende situatie, zal dus in de omstandigheden van het geval moeten worden gezocht naar aanknopingspunten om dit gat te dichten.

Voor het dichten van dit gat kunnen de IJzerdraad-criteria mijns inziens behulpzaam zijn. De IJzerdraad-criteria kwamen eerder aan bod in paragraaf IV.5.3.2, en zien op de mogelijkheid om een gedraging aan een ander toe te rekenen. Toerekening van een gevaarzettende gedraging aan een leidinggevende is mogelijk als er sprake is van beschikkingsmacht over- en aanvaarding van die gedraging. De aanvaarding moet – gelet op de strekking van de Kelderluik-criteria – dan niet slechts zien op de gevaarzettende handeling, maar ook op de schadelijke gevolgen van die handeling.13 Voor de beschikkingsmacht moet dan worden vastgesteld welke voorzorgsmaatregelen zijn geboden om de voorzienbare schadelijke gevolgen van een gedraging of een proces binnen een bedrijf te voorkomen, dan kan vervolgens worden bezien wie binnen het bedrijf bevoegd is om de betreffende voorzorgsmaatregelen te treffen.

Een andere bekende ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die een belangrijke plek heeft in het civiele milieuaansprakelijkheidsrecht, betreft het verbod om een ander overmatig te hinderen.14 Bij hinder kan onder meer worden gedacht aan het veroorzaken van geluid, gedreun, trillingen en het verspreiden van rook, roet, stof en schadelijke dampen, waardoor bij anderen onlustgevoelens worden opgewekt of (andere) schade wordt aangericht. Het kan hierbij gaan om overlast toegebracht door de eigenaar van een erf aan de eigenaar van een nabijgelegen erf.15 Ook andere personen dan de eigenaar van een erf kunnen een beroep doen op hinder: het toebrengen van overlast aan een huurder of gebruiker van een onroerende zaak kan evengoed onrechtmatig zijn.16 Ook is de eigendomsrelatie niet doorslaggevend om vast te stellen wie de hinder veroorzaakt. Bijvoorbeeld, iemand die op andermans erf een rokerig vuur stookt, kan overmatig overlast toebrengen aan de omwonenden.17 Ten slotte is niet vereist dat de oorzaak van de hinder nabijgelegen is: ook van grote afstand kan men hinderen. Zo werd in het Kalimijnen-arrest geoordeeld dat een Frans mijnbedrijf dat schadelijke stoffen (waaronder kalizouten) loosde op de Rijn, onrechtmatige hinder toebracht aan benedenstroomse Nederlandse tuinders die Rijnwater gebruikten om het land te besproeien.18 Niet alle hinder is onrechtmatig; er bestaat een zekere tolerantiegrens. Of de hinder zodanig is dat er sprake is van strijd met het ongeschreven recht, hangt af van aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval’, waarbij ook een belangenafweging een rol kan spelen.19

De meeste vormen van bedrijfsmatige hinder worden gereguleerd door vergunningsvoorschriften. Daarom speelt het beschikken (of juist het ontbreken) van een voor de hinder vereiste vergunning een belangrijke (doch geen doorslaggevende) rol in het onrechtmatigheidsoordeel. Wanneer een bedrijf een vergunning heeft voor de activiteit die hinder toebrengt aan derden, en de vergunningsvoorschriften worden nageleefd, dan bestaat een vermoeden dat de hinder moet worden geduld. De vergunninghouder mag er immers op vertrouwen dat hij het recht heeft van de vergunning gebruik te maken.20

De vergunning heeft echter geen absolute vrijwarende werking; onder omstandigheden kan een bedrijf dat de vergunning naleeft toch onrechtmatig handelen jegens derden. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het kort gezegd om de vraag of de bevoegde instantie bij het afgeven van de vergunning de belangen heeft betrokken die de rechter in de civiele zaak moet wegen. Als de geschade belangen in kwestie zijn verdisconteerd in de belangenafweging die bij de vergunningverlening is gemaakt, dan handelt de vergunninghouder niet onrechtmatig jegens de gehinderde.21 Zijn de belangen van de gehinderde over het hoofd gezien, dan kan de toegebrachte hinder toch onrechtmatig zijn.22 Als de aangesprokene (nog) niét beschikt over de voor de hinder vereiste vergunning, is de activiteit die hinder veroorzaakt niet per definitie onrechtmatig.23 Als ondanks het ontbreken van de vergunning de activiteit wel voldoet aan de eisen die door een vergunning zouden worden gesteld, dan is de activiteit in beginsel rechtmatig.24

In de (milieu)privaatrechtelijke literatuur zijn de gezichtspunten voor het vaststellen van onrechtmatige hinder en de vrijwarende werking verder uitgewerkt.25 In het kader van dit hoofdstuk volsta ik kortheidshalve met het aanwijzen van hinder als mogelijke grondslag voor de milieuaansprakelijkheid van een leidinggevende. Daarbij plaats ik wel de kanttekening dat voor een succesvol beroep op deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm moet worden vastgesteld dat de aangesproken leidinggevende de hinder veroorzaakt, of – in geval van nalaten – dat de hinder-veroorzakende gedraging aan de betreffende leidinggevende kan worden toegerekend. Net als bij gevaarzetting kan voor de toerekening van de oorzaak van hinder aan een leidinggevende mijns inziens inspiratie worden geput uit de IJzerdraad-criteria. Dan geldt dat een leidinggevende slechts onrechtmatig handelt wanneer hij beschikkingsmacht heeft over het al dan niet plaatsvinden van de onrechtmatige hinder aan derden, en de overlast die derden ervaren ook heeft aanvaard.26

Bij het vaststellen van ‘hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’, kan ook inspiratie worden geput uit regelgeving die strikt genomen niet (of nog niet) van toepassing is op het voorliggende geschil. Er is dan sprake van de ‘reflexwerking van wettelijke voorschriften’.27 Bij reflexwerking handelt de aangesprokene niet in strijd met een wettelijke plicht, maar met een daarvan afgeleide, zelfstandige ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

Op deze manier is het bijvoorbeeld mogelijk dat een leidinggevende een bestanddeel van een bepaald milieuvoorschrift (net) niet vervult, er toch sprake is van strijd met het ongeschreven recht. De omstandigheden van het geval maken dan dat een gedraging op grond van het ongeschreven recht kan worden aangemerkt als onrechtmatig, ondanks dat niet alle vereisten van het ingeroepen wettelijke voorschrift zijn vervuld.

De voornoemde voorbeelden hebben betrekking op situaties waarin telkens net geen sprake is van strijd met een wettelijke plicht doordat één van de bestanddelen onvervuld blijft. Het is ook mogelijk dat de leidinggevende wel een wettelijke plicht heeft geschonden – dus alle bestanddelen van het wettelijke voorschrift vervult – maar dat het geschonden voorschrift niet strekt tot de bescherming van de belangen van de eiser. De aansprakelijkheid loopt dan vast op het nader te bespreken relativiteitsvereiste. In een dergelijke situatie kan door reflexwerking van het geschonden wettelijke voorschrift toch nog sprake zijn van strijd met een zelfstandige ongeschreven zorgvuldigheidsplicht jegens de benadeelde. Deze constructie staat bekend als de ‘correctie Langemeijer’, waarover in de paragraaf IV.5.5 meer.

Ten slotte wil ik nog benadrukken dat de reflexwerking van wettelijke voorschriften niet mag worden gebruikt als afsnijroute voor het vaststellen van een strijd met een wettelijke plicht. De inhoud en formulering van wettelijk voorschriften zijn het resultaat van een democratisch gelegitimeerde belangenafweging.30 Het uitgangspunt zou daarom moeten zijn dat als de vereisten die voortvloeien van een ingeroepen wettelijke voorschrift niet door de aangesprokene worden vervuld, of als het ingeroepen wettelijke voorschrift niet strekt tot de bescherming van de belangen van de eiser, er in beginsel geen sprake is van een onrechtmatige handeling jegens de eiser. De eiser mag niet naar believen bestanddelen van een wettelijk voorschrift wegstrepen, maar zal bij de reflexwerking van wettelijke voorschriften moeten beargumenteren waarom de omstandigheden van het concrete geval rechtvaardigen dat er toch sprake is van strijd met een aanverwante ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.31

Hiervoor kwamen enkele soorten ongeschreven zorgvuldigheidsnormen aan bod. Bij elke zorgvuldigheidsnorm noemde ik een aantal gezichtspunten. De precieze inhoud van die ongeschreven zorgvuldigheidsnormen is echter niet vastomlijnd; kenmerkend aan deze onrechtmatigheidsgrond is immers zijn contextgebonden karakter. Dus anders dan bij wettelijke voorschriften – waarvan de formulering en vereisten op voorhand door de wetgever zijn vastgelegd – is bij ongeschreven zorgvuldigheidsnormen normstelling op maat mogelijk. Van geval tot geval, en op basis van de omstandigheden van het geval, moet worden vastgesteld wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.32

In het kader van de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden, zijn er bepaalde omstandigheden die mijns inziens bijzondere aandacht verdienen bij de nadere invulling van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Ten eerste verdienen de aard en ernst van de risico’s die zijn verbonden aan de milieurelevante activiteiten van het bedrijf een centrale rol bij het vaststellen van een zorglicht van leidinggevenden. Het voorkomen en herstellen van schade aan het milieu is immers een van de centrale uitdagingen van deze tijd, en ook in Nederland staan de volksgezondheid, bodem-, water- en luchtkwaliteit en biodiversiteit onder druk. Het overgrote deel van de milieudruk in Nederland is afkomstig van bedrijven. Door de grote schaal waarop sommige bedrijven opereren en de risicovolle aard van sommige productieprocessen kunnen bedrijven – structureel of incidenteel, per ongeluk of welbewust – ernstige, soms zelfs onomkeerbare schade aanrichten aan het milieu. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de containerramp op de Waddenzee waardoor giftig organisch peroxide en eindeloos veel plastic in de Waddenzee is beland, met ernstige schade aan de leefomgeving, waterkwaliteit en biodiversiteit tot gevolg.33

Juist omdat achteloosheid ten aanzien van de milieurisico’s en kleine bedrijfsmatige ongelukken een grote impact kunnen hebben op het milieu,34 lijkt het me betamelijk dat de natuurlijke personen binnen het bedrijf die zeggenschap hebben over de milieurelevante activiteiten de risico’s zorgvuldig in kaart brengen en gehouden zijn de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen.35 Dit is mijns inziens niet alleen maatschappelijk betamelijk, maar deze gedachte is ook te herkennen in de bestudeerde milieuwetgeving, waarin zeggenschap leidt tot verantwoordelijkheid en voorzorg de norm is. Naarmate de milieugevolgen ernstiger worden en/of de risico’s onzekerder, dient het voorzorgsbeginsel een grotere rol te spelen bij het vaststellen van de zorgplicht van leidinggevenden.36

Ten tweede moet bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm acht worden geslagen op de aard en omvang van de organisatie. In zijn proefschrift stelt Hornman mijns inziens terecht dat het beeld van een bedrijf als een ‘Weberiaanse piramide’, waarbij de mensen in de top kennis hebben van- en zeggenschap hebben over al hetgeen zich afspeelt binnen het bedrijf, vaak niet strookt met de werkelijkheid.37 Hornman wijst erop dat ondernemingen er zijn in verschillende soorten en maten, reikend van zeer klein tot buitengewoon omvangrijk en met bedrijfsactiviteiten die kunnen variëren van relatief eenvoudig, voorspelbaar en overzichtelijk tot uiterst gecompliceerd, dynamisch en specialistisch. Dat betekent, in de woorden van Hornman, ‘dat van de ene leidinggevende mogelijk meer, maar bovenal iets anders kan worden verwacht dan van de ander’.38 Daarom kan er in het kader van de onrechtmatigheidsvraag niet telkens één en dezelfde maatman worden gebruikt voor de aansprakelijkheid van een bepaald type leidinggevende; voor het vinden van de juiste maatman en zo het vaststellen van een passende zorgplicht, is enige kennis van de kenmerken van verschillende organisatiestructuren nodig.

Op basis van de organisatietypologieën van Mintzberg onderscheidt Hornman een aantal verschillende ondernemingstypen.39 Iedere typologie bestaat uit een coherente set aan karaktereigenschappen op basis waarvan een holistisch organisatiebeeld ontstaat waaraan een gedragsverwachtingspatroon kan worden ontleend. Bij een eenvoudig en hiërarchisch ingerichte onderneming (bijvoorbeeld een klein agrarisch bedrijf ), mag van de leidinggevende meer verwacht worden van de leidinggevende dan van degene die leiding geeft aan een onderneming met autonoom opererende, gespecialiseerde professionals waarbij de ruimte voor controle beperkt is en er op inhoud weinig informatie-uitwisseling is met management (bijvoorbeeld een ziekenhuis).40 Hornman gebruikte de verschillende organisatietypologieën om grip te krijgen op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden, maar zijn model is mijns inziens ook zeer nuttig in het kader van de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden. Met kennis van de kenmerken van verschillende organisatievormen van ondernemingen, kan een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm worden geformuleerd die recht doet aan de omstandigheden van het geval waarbij niet meer of minder van een leidinggevende wordt gevraagd dan in redelijkheid van iemand in zijn positie binnen een dergelijke organisatie kan worden gevergd. Het strekt te ver om in het kader van dit promotieonderzoek iedere organisatietypologie nader uit te werken, maar rechtsbeoefenaren die in een concreet geval een zorgplicht voor een leidinggevende moeten formuleren, kunnen inzichten en argumentatie ontlenen aan de verwachtingspatronen voor leidinggevenden van verschillende soorten ondernemingen die Hornman uitwerkt in zijn proefschrift.

Een derde en laatste omstandigheid die mijns inziens bijzondere aandacht verdient bij het formuleren van een zorgplicht in het kader van de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden, is de positie van de leidinggevende binnen het bedrijf. Immers is de ene soort leidinggevende de andere niet. Bijvoorbeeld, van een HSE-medewerker mag gespecialiseerde kennis met betrekking tot de milieurisico’s van de bedrijfsactiviteiten worden verwacht, en dat hij in het kader van zijn taakvervulling erop toeziet dat de activiteiten op verantwoorde wijze worden verricht. Daarentegen zal een HSE-medewerker niet altijd de beschikkingsmacht hebben die nodig is om een milieuovertreding te voorkomen of beëindigen. Bij het vervullen van zijn taak kan daarom met name zorg worden betracht ten aanzien van monitoring en advisering op milieugebied. Vergelijk dat met de positie van het bestuur van een rechtspersoon. Van een bestuurder kan niet dezelfde kennis of waakzaamheid worden gevergd met betrekking tot de milieuimpact van het bedrijf als van een HSE-medewerker, omdat hij niet beschikt over dezelfde specialistische kennis en bovendien nog tal van andere verantwoordelijkheden heeft. Daarentegen mag wel van bestuurders worden verwacht dat ze zorgdragen voor adequaat toezicht op de milieuimpact van het bedrijf, en dat ze actie ondernemen wanneer zij worden geïnformeerd over problemen die spelen. De zorgplicht van een bestuurder heeft daarmee een ander karakter dan die van een HSE-medewerker.

Bestuurders kunnen onderling taken en verantwoordelijkheden verdelen, waardoor de zorgplicht ten aanzien van de milieurelevante activiteiten niet voor iedere bestuurder dezelfde inhoud zal hebben. De taakverdeling ‘kleurt’ bijvoorbeeld de beschikkingsmacht die een specifieke bestuurder heeft ten aanzien van een bepaalde milieurelevante activiteit, en de zorg die in redelijkheid van de bestuurder kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van een normschending. Een milieuovertreding zal daarom soms wel aan de ene, maar niet aan de andere bestuurder kunnen worden toegerekend. Overigens is een taakverdeling nooit volledig disculperend: uit de wettelijke taakomschrijving van bestuurders en de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling van artikel 2:9 BW volgt dat de algemene gang van zaken uiteindelijk een collectieve verantwoordelijkheid is van bestuurders.

Bestuurders hebben een ondernemersfunctie en mogen daarom tot op zekere hoogte risico’s nemen ter behartiging van het vennootschappelijke belang. Bij het formuleren van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm moet acht worden geslagen op de beleidsvrijheid die een bestuurder toekomt bij het ondernemen.41 Hierbij wil ik de kanttekening plaatsen dat die beleidsruimte voor bestuurders in milieucontext vrij beperkt is. De milieuimpact van bedrijven is streng gereguleerd, dus het nemen van milieurisico’s in het vennootschappelijke belang kan slechts voor zover de vergunningsvoorschriften en andere milieuregels die risico’s toestaan.42 Nog los daarvan zou het nemen van grote milieurisico’s en het afwentelen van eventuele milieuschade op derden onwenselijk zijn43 en niet passen bij de maatschappelijke verantwoordelijkheid die in toenemende mate aan bestuurders wordt toegedicht.44

Westenbroek stelt dat een bestuurder van een rechtspersoon zelfs een maatschappelijke positie bekleedt waarbij hij een bewakers- of bewaarnemersrol vervult ten opzichte van de hem toevertrouwde, bij de rechtspersoon betrokken belangen.45 Vanuit die rol zou de bestuurder zich ook de milieubelangen van derden moeten aantrekken bij zijn taakvervulling.46 Over de vraag hoe ver de maatschappelijke verantwoordelijkheid van bestuurders precies strekt is discussie mogelijk.47 Maar gelet op de (wettelijke) milieuverplichtingen die rusten op bestuurders en gelet op de maatschappelijke verwachtingen die in redelijkheid kunnen worden gesteld aan bestuurders ten aanzien van het beheersen van de milieuimpact van de onderneming die ze besturen, lijkt het me bij het formuleren van een ongeschreven zorgvuldigheidsplicht van belang om voor ogen te houden dat de ondernemersfunctie van bestuurders geen vrijbrief is voor onachtzaamheid naar het milieu.

Samengevat: ik heb erop gewezen dat bij de onrechtmatigheidsgrond ‘strijd met het ongeschreven recht’ maatwerk mogelijk is, en ik heb drie omstandigheden genoemd die mijns inziens de bijzondere aandacht verdienen bij de nadere invulling van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm in het kader van de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden: 1) de aard van de milieurisico’s die zijn verbonden aan de bedrijfsactiviteiten, 2) de aard, omvang en complexiteit van de onderneming, en 3) de positie van de leidinggevende binnen de onderneming.

Het is van belang om er nog op te wijzen dat het overzicht dat ik heb gegeven van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen (die al naar gelang de context nader kunnen worden ingevuld) nog niet compleet is. Dat kan ook niet. Ongeschreven zorgvuldigheidsnormen vloeien immers voort uit het ongeschreven recht, en daarom zijn de mogelijkheden eindeloos.48 In de literatuur wordt de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm soms vereenzelvigd met de gevaarzettingsleer, waarbij de Kelderluikfactoren worden gehanteerd als een soort algemene invulling van de maatschappelijke betamelijkheid. Smeehuijzen spreekt hier mijns inziens terecht van een misverstand.49 De gevaarzettingsleer, hoewel zeer flexibel, veelzijdig en (daarom?) zeer populair, is uiteindelijk ook maar één van vele denkbare ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Er zijn ook andersoortige ongeschreven zorgvuldigheidsnormen die zijn bedoeld voor heel andere situaties dan die waarin een gevaar voor personen of andermans zaken in het leven wordt geroepen, en die daarom ook vragen om andersoortige gezichtspunten.50

Soms spreken de feiten voor zich, en blijken de bestaande kaders te knellen of af te leiden van de kern van de zaak. Daarom wil ik deze paragraaf afsluiten met de opmerking dat voor het vaststellen van ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’, het gelet op de aard van deze onrechtmatigheidsgrond niet nodig is om binnen de lijntjes te kleuren van bestaande zorgvuldigheidsnormen: ook in het kader van de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden kan in zeer specifieke gevallen een op-het-geval-toegesneden ongeschreven zorgvuldigheidsnorm worden geformuleerd.51