8.2.4.0

Met de hiervoor besproken toetsfactoren uit het tweede lid van art. 359a Sv is de zittingsrechter verplicht rekening te houden bij het bepalen of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan een vormfout moet worden verbonden. Het staat de rechter vrij bij zijn beslissing daarnaast ook andere factoren in aanmerking te nemen, zo overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis in HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9204, NJ2002/625 m.nt. Schalken. In die zaak, waarin bij een onrechtmatige fouillering van de verdachte een vuurwapen was aangetroffen, paste het hof strafvermindering toe in plaats van bewijsuitsluiting en betrok het daarbij mede ‘de ernst van het feit’. Dit is de enige wegingsfactor waarin het gevolg van bewijsuitsluiting voor de berechting gewicht in de schaal kan leggen, omdat, zoals Buruma dat onder woorden bracht in zijn noot onder HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5732, NJ2000/521 ‘afschuwelijke delicten niet te snel geheel onbestraft moeten blijven als de overheid iets fout heeft gedaan’.

In HR 13 mei 1997, NJ1998/481 m.nt. Schalken overwoog de Hoge Raad dat het gebruikmaken door douaneambtenaren van controlebevoegdheden voor de opsporing van een opiumwetdelict, ook als het gebruik van die bevoegdheden oneigenlijk zou zijn, nimmer kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging ter zake van gekwalificeerde doodslag.

Hierin klinkt een weging door van enerzijds de ernst van het feit tegenover anderzijds de ernst van het verzuim. Lichte verzuimen kunnen ‘nimmer’ tot niet-ontvankelijkheid leiden. Dat blijkt ook wel uit de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring, die meebrengt dat deze reactie alleen in extreme gevallen in aanmerking komt. Omdat, als aan deze maatstaf is voldaan de ernst van het feit er niet meer toe doet, denk ik dat aan deze factor in de praktijk vooral relevantie heeft als argument om af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting.

Bewijsuitsluiting is de enige in art. 359a Sv genoemde reactie waarvan de gevolgen voor de berechting sterk kunnen verschillen. Het kan leiden tot vrijspraak van de verdachte bij gebrekaan voldoende ander bewijs, maar het kan ook, zoals Buruma zegt ‘een prachtig retorisch middel zijn om de politie erop te wijzen dat zij haar werk niet goed heeft gedaan, terwijl de verdachte toch veroordeeld wordt’. 1 Door de ernst van het feit in de beoordeling te betrekken kan scheefgroei worden voorkomen tussen het begane verzuim en de consequenties daarvan. Hoe zwaarder het feit, des te minder snel is bewijsuitsluiting geïndiceerd, als haar gevolg vrijspraak zou zijn. Die gedachte klinkt ook door in de rechtspraak van het EHRM:

Die ruimte bestaat vooral bij gevallen waarin de ‘unlawfullness’bij de bewijsgaring bestaat in een schending van art. 8 EVRM. Bij schending van art. 3 EVRM bij de bewijsgaring kan de ruimte voor een afweging geheel ontbreken.3 De ernst van het feit lijkt mij ook aan de andere kant van dit spectrum een rol spelen. In een spiegelbeeldige situatie waarin bij de opsporing van een bagateldelict ernstig onrechtmatig is gehandeld, kan krachtige correctie van dat onrechtmatig handelen aangewezen zijn. De rechtsorde kan in een dergelijk geval door het onrechtmatig handelen zwaarder zijn geschokt dan door het vervolgde feit.

De ernst van het feit als factor waarvan de toepassing van een rechtsgevolg op een vormfout afhankelijk is, kan de vraag oproepen of de overheid zich bij ernstige delicten niet aan de wet behoeft te houden. 4Ter Haar & Meijer antwoorden daarop dat de overheidzich bij ernstige delicten vanzelfsprekend ook aan de wet dient te houden, maar dat het in die gevallen belangrijk is dat de rechter een belangenafweging moet kunnen maken tussen ‘de doelen die gediend worden met bewijsuitsluiting en het belang van de waarheidsvinding en het voorkomen van eventuele publieke onrust’. 5Dat sluit aan bij de opmerking van Keulen & Knigge dat het voor het slachtoffer en het publiek moeilijk te verteren is als ernstige misdrijven onbestraft blijven omdat de overheid bij de opsporing fouten heeft gemaakt. 6Ook in het onderzoeksproject Strafvordering 2001 worden geen principiële bezwaren gezien tegen deze wegingsfactor, zolang zij pas een rol speelt bij het bepalen van het rechtsgevolg en niet bij het vaststellen van de rechtmatigheid. Benadrukt werd dat er ruimte moet zijn voor belangenafweging en dat daarbij allerlei factoren een rol moeten kunnen spelen. 7

De overheid moet zich steeds aan de wet houden. Dat is een essentieel onderdeel van de rechtsstaatgedachte.8 Daarop is de ernst van het onderzochte en vervolgde delict niet van invloed. Deze wegingsfactor speelt dan ook geen rol bij de vraag of het handelen onrechtmatig is, zodat de vrees/kritiek dat meer zou mogen als het gaat om een ernstiger feit ongegrond is. Wel kan de ernst van het delict meebrengen dat de rechter nog terughoudender is met het toepassen van een rechtsgevolg dat aan waarheidsvinding en eventuele bestraffing in de weg staat. 9 Maar ook dat is, geredeneerd vanuit het bevorderen van normconform gedrag als doeleinde van reacties op vormfouten, niet geheel onproblematisch. Het risico waarop Schalken op zichzelf terecht wijst, verwezenlijkt zich als de politie of het OM opzettelijk over de schreef gaan, indachtig dat wegens de ernst van de onderzochte delicten toch geen rechtsgevolg zal worden verbonden aan het onrechtmatig optreden. Het berekenend negeren van rechtsstatelijke vereisten waarvan in zo’n geval sprake zou zijn, maakt de ernst van het verzuim groter dan indien bijvoorbeeld onnadenkend een verzuim is begaan. Argumenten die zijn verbonden met die wegingsfactor zullen dan veel gewicht in de schaal leggen. Aannemelijk kan dan immers worden dat een sterke prikkel tot normconform gedrag noodzakelijk is. De introductie van de ernst van het feit als wegingsfactor staat er in mijn optiek dus niet aan in de weg dat de rechter waar nodig krachtig corrigerend kan optreden. Wel geeft deze factor, in situaties waarin een absolute noodzaak tot zulk krachtig corrigerend optreden ontbreekt, nog meer ruimte voor belangenafweging. Daaraan lijkt soms behoefte te kunnen bestaan.

Van Woensel heeft er voorts op gewezen dat de ernst van het feit een ‘glibberig criterium’ is, omdat het moeilijk is goed onderscheid te maken tussen uiteenlopende delicten. Zij achtte daarom een systeem denkbaar waarin de ernst van het feit alleen mag meewegen indien het feit is bedreigd met een gevangenisstraf van een bepaalde duur.10 Mij lijkt dat geen aantrekkelijk aanknopingspunt voor het trekken van een harde lijn, omdat binnen een en dezelfde delictsomschrijving met een bepaald strafmaximum zich een variëteit aan feiten kan voordoen, die in ernst in aanzienlijke mate van elkaar verschillen.

Schalken betwijfelde in zijn noot de toegevoegde waarde van deze wegingsfactor en veronderstelde dat de overige factoren reeds voldoende ruimte bieden voor belangenafweging. Daartegenover kan worden gewezen op de conclusie van AG Van Dorst voor HR 22 september 1998, NJ1999/104, waarin hij onder woorden bracht hoe de ernst van het feit kan worden betrokken bij de afweging welke reactie uit een oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit passend is. 11In zijn noot onder deze zaak viel De Hullu deze gedachte bij en opperde hij dat dit wellicht explicieter in art. 359a, tweede lid, Sv zou kunnen worden uitgedrukt. Inmiddels kan voor de gedachte dat voor de toepassing van ingrijpende reacties nog minder snel plaats is indien de vervolging een ernstig feit betreft –en dus voor het behoud van de ernst van het feit als wegingsfactor –ook elders steun worden gevonden, namelijk in de rechtspraak van het EHRM over de zogenaamde positieve verplichtingen tot effectieve strafbaarstelling van schendingen van het EVRM.