4.6 De ruimte van bestuursorganen: beleidsvrijheid, beoordelingsruimte en vage normen

Het materiële bestuursrecht wordt gekenmerkt door een wirwar aan bijzondere regelgeving waarin aan bestuursorganen specifieke taken worden opgedragen en aan wie daartoe bevoegdheden worden toegekend. Bestuursorganen zullen in ieder geval zijn toegerust met de taak om ter behartiging van (deelaspecten van) het algemeen belang besluiten te nemen als bedoeld in art. 1:3 Awb.1 Vaak wordt het bestuur ter uitvoering van een publieke taak opgedragen om ook zelf algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, maar in ieder geval zullen bestuursorganen beschikkingen kunnen nemen waarin zij al dan niet op aanvraag eenzijdig de rechtsverhouding met de burger vaststellen. Die beslissingsbevoegdheid kan verschillend zijn genormeerd. Vooral in het kader van de socialezekerheidswetgeving, maar ook daarbuiten, is vaak sprake van gebonden bevoegdheden. Het bestuursorgaan heeft dan in feite de opdracht de wet toe te passen. Indien na feitenvaststelling sprake blijkt van een recht op uitkering dan dient die uitkering te worden toegekend. Met name in het omgevingsrecht heeft het bestuur vaak een discretionaire bevoegdheid, ook wel beleidsvrijheid genoemd.2 Het gaat hier om de zogeheten 'kan' -bepalingen, dat wil zeggen wettelijke bepalingen die het bestuur de keuze bieden om iets wel of niet te doen. Die bevoegdheid is zeker niet onbegrensd. Het specialiteitsbeginsel brengt enerzijds met zich dat iedere bestuurswet enkel op haar eigen doelgebonden gebied mag worden toegepast,3 terwijl binnen dat kader een belangenafweging dient plaats te hebben (art. 3:4 lid 1 Awb). De uitkomst van die belangenafweging is dan onderworpen aan een zogeheten 'marginale' evenredigheidstoetsting door de rechter (art. 3:4 lid 2 Awb), hetgeen — zoals hiervoor bleek — tevens een willekeurstoets voor lagere regelingen inhoudt. Daarnaast dient voorts een volle toetsing plaats te hebben aan andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (denk vooral aan het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel).4 Ook die toetsing kan in dit kader — dus ingeval van een discretionaire bevoegdheid — plaatshebben binnen het raamwerk van art. 3:4 lid 2 Awb, omdat ook deze beginselen in de vorm van zwaarwegende belangen meegewogen kunnen worden. Zij vormen als het ware een evenredigheidstoets in ruime zin, zeker waar ook derdebelangen in het geding zijn.5 De toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hoeft ingeval van beleidsvrijheid dan ook niet tot zogeheten contra legem-beslissingen te leiden, zoals in incidentele gevallen wel gebeurt bij gebonden bevoegdheden.6

In navolging van Duk wordt in de literatuur van beleidsvrijheid onderscheiden beoordelingsvrijheid.7 Van beoordelingsvrijheid wordt gesproken indien het bestuur door de wetgever een exclusieve beoordelingsbevoegdheid is toegekend. Het gaat hier gewoonlijk om de feitenwaardering.8 Dat wil zeggen om de vraag of de feiten voldoen aan een vage norm. Veelal is dit verwoord met de formule 'naar zijn oordeel' of een vergelijkbare zinsnede, maar lang niet altijd. Soms is een begrip dermate subjectief dat de wetgever blijkbaar voor ogen heeft gestaan dat het bestuur dit begrip inkleurt. In die gevallen moet het bestuur beoordelen of aan de voorwaarde is voldaan die een bevoegdheid van het bestuur in het leven roept. De rechter dient die uitleg dan op redelijkheid te toetsen en niet zijn eigen uitleg als maatstaf te geven. Het verschil tussen beide 'vrijheden' is niet alleen van theoretisch belang. Indien sprake is van een combinatie van beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid zal het bestuur namelijk eerst moeten beoordelen of aan de voorwaarde is voldaan om gebruik te kunnen maken van een discretionaire bevoegdheid.9 Van beoordelingsruimte wordt doorgaans gesproken waar een vage term door het bestuur moet worden uitgelegd, welke uitleg door de rechter ten volle getoetst wordt.10 Deze onderscheidingen als zodanig acht ik zonder meer nuttig, maar ik deel de voorkeur voor de term beoordelingsvrijheid niet.11 Ik prefereer hier de (meer omvattende) term beoordelingsruimte, alleen al omdat het bestuur helemaal niet vrij is zich een oordeel te vormen, maar slechts de exclusieve bevoegdheid heeft tot een beoordeling van de feiten te komen (al dan niet in het licht van de uitleg van een vage wettelijke term). Die kwalificatie12 wordt dan — anders dan de feitenvaststelling13 — door de rechter op redelijkheid getoetst. Dit is de 'ruimte' die de rechter het bestuur in navolging van de wetgever laat. Bij beleidsvrijheid is dit anders. Daar heeft het bestuur de discretionaire bevoegdheid (binnen een bepaalde marge) iets wel of niet te doen, een (genormeerde) "vrijheid" derhalve. Daar waar de rechter zich ten volle buigt over de uitleg van een vage wettelijke term heeft het weinig zin om de bestuurlijke voorzet nog te kwalificeren als beoordelingsruimte.14 In de jurisprudentie kom ik deze term in die betekenis ook niet tegen.15 Dat het bestuur door het nemen van een besluit eerst een voorzet moet doen doet hier niet aan af, dit is inherent aan de centrale plaats die het besluit in het bestuursrecht inneemt. De niet exclusieve bevoegdheid van het bestuur tot uitleg van een vage term zou ik derhalve niet willen duiden als beoordelingsruimte.16 Voor zover hier al sprake is van enige ruimte is het een voorlopige. De jurisprudentie geeft overigens geen eenduidig beeld omtrent het gebruik van de termen beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid waar het gaat om de kwalificatie van de feiten.17

Beleidsregels kunnen gelet op art. 1:3 lid 4 Awb betrekking hebben op de afweging van belangen (beleidsvrijheid), maar ook op de vaststelling van feiten en op de uitleg van wettelijke voorschriften. Waartoe moeten we de beleidsvrijheid, de beoordelingsruimte en de interpretatieruimte rekenen? Hier leveren de parlementaire geschiedenis van de Derde tranche van de Awb en de literatuur de nodige hoofdbrekens op. Met betrekking tot de zogeheten `binnenwettelijke' beleidsregels waarin sprake is van `beoordelings- of beleidsvrijheid' en de zogeheten 'buitenwettelijke' beleidsregels (inzake taken waarover de wetgever in het geheel niets heeft bepaald) spreekt de MvT van 'regels omtrent de afweging van belangen of de vaststelling van feiten' 18 Hier lijkt de regering aldus de kwalificatie van feiten in het kader van wat ik beoordelingsruimte noem te rubriceren onder de afweging van belangen en/of feitenvaststelling. In de MvT wordt echter voorts opgemerkt dat bij beleidsregels omtrent de vaststelling van feiten vooral valt te denken aan 'regels betreffende de wijze waarop bepaalde grootheden — bijvoorbeeld geluidsniveau' s of concentraties van schadelijke stoffen — gemeten worden'.19 In de MvT wordt ingeval het bestuursorgaan niet de ruimte is gegeven om belangen af te wegen, maar toepassing moet geven aan een 'objectief vaag criterium', bijvoorbeeld het criterium 'passende arbeid' in art. 24 lid 1, onder b, Werkloosheidswet, gesproken over wetsinterpreterende regels.20 Klap en Olivier21 menen dat met de vaststelling van feiten in art. 1:3 lid 4 Awb vooral wordt gedoeld op de kwalificatie van feiten omdat men zich immers wel bestuurlijke vrijheid kan voorstellen ten aanzien van feitenkwalificatie, maar minder ten aanzien van de feitenvaststelling. Met Valenteijn c.s.22 houd ik het er op dat beleidsregels die zien op de feitenkwalificatie een vierde categorie beleidsregels vormen naast de drie in de wet onderscheiden categorieën. Deze vierde categorie ligt ergens tussen feitenvaststelling en wetsinterpretatie. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat het vaak moeilijk is om een zuiver onderscheid tussen beide activiteiten te maken.23 Bij beoordelingsruimte gaat het mijns inziens in elk geval niet om een zuivere afweging van belangen.24 De afweging van belangen in het kader van art. 1:3 lid 4 Awb kan namelijk niet los worden gezien van die in art. 3:4 Awb. Het gaat bij belangenafweging in die zin steeds om een discretionaire bevoegdheid. Indien bij beoordelingsruimte al een belangenafweging aan de orde is, is dat er één binnen het raamwerk van de kwalificatie van de feiten, hetgeen ligt in het verlengde van de eis van een zorgvuldige voorbereiding als neergelegd in art. 3:2 Awb. De vraag kan worden gesteld of de in art. 4:84 Awb besloten liggende bijzondere evenredigheidstoets25 kan strekken tot het niet toepassen van de beleidsregel voor zover die ziet op de uitleg van regels.26 Als de regeluitleg onredelijk uitpakt kan immers evengoed worden betoogd dat geen sprake van een bijzonder geval, maar dat de beleidsregel zelf onverbindend is omdat ze een onjuiste regeluitleg bevat.27 Wat betreft beleidsregels inzake de (methode) van feitenvaststelling meen ik met Bröring28 dat die een weerlegbaar rechtsvermoeden kunnen bevatten, zodat het maken van incidentele uitzonderingen geboden kan zijn. Met betrekking tot beleidsregels inzake feitenkwalificatie ten slotte kan ik mij wel gevallen voorstellen waarin de inherente afwijkingsbevoegdheid een rol kan spelen.29