III.3.2 Formele aspecten van de adviesaanvraag

In de vorige subparagraaf concludeerde ik dat de vennootschap het (voorgenomen) besluit tot invoering van de one tier board aan de ondernemingsraad behoort voor te leggen. In deze subparagraaf sta ik stil bij de vraag wie op welk moment advies moet vragen aan de ondernemingsraad.

Op grond van art. 25 lid 2 WOR moet het voorgenomen besluit op een zodanig tijdstip schriftelijk aan de ondernemingsraad worden voorgelegd, dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De ondernemingsraad behoort derhalve ruim vóór de aandeelhoudersvergadering waarin over de invoering van het monistische bestuursmodel wordt gestemd, in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen.

Maar door wie moet de ondernemingsraad nu precies in gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen? Hoewel de algemene vergadering bevoegd is het besluit tot invoering van het monistische bestuursmodel te nemen, zal het in de praktijk het bestuur van de vennootschap zijn dat de ondernemingsraad om advies vraagt. Deze gang van zaken is volgens Zaal ‘gekunsteld’, omdat de ondernemingsraad zo geen dialoog aangaat met degene die de uiteindelijke zeggenschap heeft. Volgens haar zou de verplichting om de ondernemingsraad te raadplegen steeds moeten rusten op degene die uiteindelijk bevoegd is het besluit te nemen.1 Op dit punt verschillen wij van mening.

Het is mijns inziens juist logisch dat het bestuur de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad voorlegt. Dat is niet alleen het meest praktisch, maar doet ook het meeste recht aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Het initiatief tot de instelling van de one tier board komt doorgaans van het bestuur. Het is vervolgens datzelfde bestuur dat het plan uitwerkt, de informatie als bedoeld in art. 25 lid 3 WOR2 verzamelt en de overige voorbereidende stappen neemt om het monistische bestuursmodel in te voeren. De algemene vergadering behoeft slechts met de door het bestuur voorgestelde statutenwijziging en het concept van de nieuwe statuten in te stemmen.3 Een ander argument voor mijn standpunt ontleen ik aan art. 25 lid 2 WOR. Zoals gezegd, moet het (voorgenomen) besluit op een zodanig tijdstip schriftelijk aan de ondernemingsraad worden voorgelegd, dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dat tijdstip is volgens mij uiterlijk het moment waarop het bestuur voornemens is het voorstel tot invoering van de one tier board aan de algemene vergadering voor te leggen.4 Tot slot rust de verplichting om vooraf overleg te voeren over voorgenomen besluiten ex art. 23 lid 4 WOR op de ‘bestuurder’ in de zin van de WOR.5 Dit overleg wordt doorgaans gevoerd door een ‘bestuurder’ in de zin van Boek 2 BW. Het ligt mijns inziens voor de hand dat diezelfde bestuurder de ondernemingsraad vervolgens ook om advies vraagt.6

Gaat dit alles ook op indien de one tier board als facultatief model in de statuten wordt opgenomen? In § III.2.4 betoogde ik dat de invoering van de one tier board afhankelijk kan worden gesteld van een daartoe strekkend besluit van een in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan, mits de statuten in het bestaan van de one tier board voorzien. Het in de statuten aangewezen orgaan zal in de praktijk de algemene vergadering betreffen.7 Zij zal het besluit tot statutenwijziging en het besluit tot invoering van het monistische bestuursmodel gewoonlijk op voorstel van het bestuur nemen. Tot zover dus geen verassingen.

De vraag rijst op welk moment de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd. Moet de ondernemingsraad al vóór de aandeelhoudersvergadering waarin over de introductie van het facultatieve model in de statuten wordt gestemd, worden geraadpleegd? Of komt de ondernemingsraad pas adviesecht toe indien het in de statuten aangewezen orgaan voornemens is ‘op de knop te drukken’? Ik meen dat dit laatste het geval is, aangezien het (voorgenomen) besluit tot introductie van de one tier board als facultatief model in de statuten niet doorwerkt in de onderneming. Door de enkele statutenwijziging verandert er feitelijk immers niets.