9.7.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `agressieve handelspraktijk'

601. De wet en de literatuur wijzen op de 'cumulatieve' systematiek van de Franse agressiesubnorm: enerzijds moet worden vastgesteld of sprake is van één van de gedragsinhoudelijke gezichtspunten (`moyens utilisés') en anderzijds moet de impact van de gebruikte methode op de consument worden vastgesteld.1 Opvallend is dat de kwalificatie 'gemiddelde', in relatie tot de consument, niet in het artikel is opgenomen. Het effectcriterium uit art. L.122-114 C.conso. luidt als volgt:

Lid 2 en 3 vormen een toevoeging ten opzichte van art. 8 richtlijn. Lid 2 verwijst naar de wilsgebreken. Dat de richtlijn ook betrekking heeft op de periode tijdens en na de sluiting van de overeenkomst (art. 3 lid 1 richtlijn) wordt in lid 3 duidelijk benadrukt.2 In de Franse literatuur wordt de richtlijn ten onrechte slechts op de precontractuele fase van toepassing geacht.3 Het besluitcriterium is wederom niet overgenomen maar ligt besloten in de drie alternatieve effectcriteria. Hierna wordt nagegaan hoe het bestaande recht de wijze van omzetting, inclusief de aan de praktijk gekoppelde sanctie, en de toetsingssystematiek van de agressiesubnorm beïnvloedt.

602. De agressiesubnorm wordt in het licht van het wilsgebrek `violence' (art. 1111 Cc) uitgelegd als een algemene bepaling ter bescherming van de vrije wilsvorming van de consument. Ondanks het feit dat de richtlijn regels inzake rechtshandeling en overeenkomst buiten schot laat (art. 3 lid 2 richtlijn), wordt bij deze subnorm nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de wilsgebrekenregeling (vgl. art. L.122-114lid 2). Aan de agressienorm is daarom, behalve de strafrechtelijke sanctie, ook een individuele contractuele remedie verbonden• de nietigheid van de onder invloed van de agressieve praktijk gesloten overeenkomst (art. L. 122-15 C. conso). Met het oog op art. L. 122-15 zal bij de toepassing van art. L. 122-11-1 lid 1 en 2 in individuele gevallen een 'positief concreet' besluit worden achterhaald. Het 'besluitcriterium' uit art. L. 122-15 betreft echter geen criterium ter vaststelling van de oneerlijkheid maar een 'sanctievoorwaarde'.4 Indien hij van een transactie afziet ('negatief' besluit), bestaat er voor de individuele consument geen remedie (mocht hij niettemin schade hebben geleden). Het risico bestaat, dat ook in het kader van de collectieve toets, van de noodzaak van een 'positief' besluit wordt uitgegaan.5 De uit 2 onder k richtlijn blijkende mogelijkheid van een 'negatief' besluit wordt nergens in de Franse wet vermeld.6

603. Ook de keuze voor een referentieconsument kan door het bestaande recht worden gekleurd. De toetsing aan het effectcriterium in een individuele zaak is in de literatuur subjectief opgevat. De nadruk zou op de bijzondere omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst en de kwetsbare consument moeten liggen (naar analogie met de `abus de faiblesse').7 Dat de agressiesubnorm niet slechts gericht is op de bescherming van de kwetsbare consument, blijkt duidelijk uit de parlementaire geschiedenis. Het verbod op iedere praktijk 'se caractérisant par des méthodes de harcèlement ou par des pressions psychologiques sur le consommateur' is nieuw, aldus de wetgever.8 De agressienorm biedt bescherming aan alle consumenten die te maken krijgen met intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding, terwijl de leer van de `abus de faiblesse' uit art. L.122-8-L. 122-10 C.conso. alleen de zwakkere persoon beschermt. Beide bepalingen staan echter zij aan zij in hoofdstuk 2 van Boek 1titel II betreffende de `pratiques illicites'.