Rb. Amsterdam, 14-03-2019, nr. C/13/655460 / HA RK 18/330

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ingevolge de beschikking van 22 november 2018 heeft op 15 februari 2019 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het door de griffier gemaakte proces-verbaal hiervan zit bij de stukken.

Ten slotte is beschikking bepaald.

[verweerster] exploiteert een datacenter in Amsterdam. [verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1963 en op dit moment 55 jaar oud, is op 1 februari 2009 bij [verweerster] in dienst getreden als managing director. Bij aandeelhoudersbesluit van 1 februari 2009 is [verzoeker] tevens benoemd tot statutair bestuurder. Het laatstgenoten salaris van [verzoeker] bedroeg € 12.407,41 bruto per maand exclusief emolumenten. Blijkens de functiebeschrijving was [verzoeker] als managing director verantwoordelijk voor het operationele en commerciële management van [verweerster] . Primaire doelstelling van [verzoeker] was het zorgdragen voor financiële groei, weergegeven in Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (hierna: EBITDA).

Vanaf 2011 heeft [verzoeker] voor [verweerster] ieder jaar de door de groep vastgestelde EBITDA-doelstellingen gerealiseerd, met uitzondering van het oorspronkelijke boekjaar 2017. Ieder jaar ontving [verzoeker] een salarisverhoging en een gemiddelde bonus van € 22.326,- bruto per jaar. Vanaf het boekjaar 2017 mocht [verzoeker] deelnemen aan het [verweerster] Holdings Limited Long Term Incentive Plan (hierna: LTIP).

Er vonden geen functioneringsgesprekken plaats, de jaarlijkse beoordeling ging altijd telefonisch en viel samen met de beoordeling van [verweerster] , de zogeheten site review. Oorspronkelijk rapporteerde [verzoeker] aan [naam CEO] (CEO van de moeder van de groep) (hierna: [naam CEO] ), maar met ingang van 1 januari 2017 diende [verzoeker] aan [naam Group Director] (Group Director Europe) (hierna: [naam Group Director] ) te rapporteren.

Bij e-mail van 29 november 2017 heeft [naam Group Director] [verzoeker] een begeleidende brief (gedateerd op 22 november 2017) en een Performance Improvement Plan (hierna: PIP) gestuurd. In de begeleidende brief is onder andere opgenomen:

‘As discussed, on 8 November 2017 and, over the past year or so there have been serious concerns with your performance which does not meet the standards that we expect of a Managing Director in the [verweerster] business. Unfortunately, your performance has not improved and issues continue to arise. Therefore, it is necessary to notify you with this letter and to point out that you are required to take immediate remedial action to improve your performance.

(…)

To underscore the seriousness of the situation and to assist you in our effort to improve, you are being placed on the attached PIP for an initial time period of six (6) months, commencing today; two interim reviews will be scheduled in January 2018 and in March 2018 to ensure that progress is made and the PIP is kept on track.

(…)

During this time period, you and I will speak regularly on at least a monthly basis to review and rate your progress as set forth in the PIP. At the end of the PIP we will determine further steps depending on your progress.’

In het PIP zijn vier verbeterpunten geadresseerd, namelijk een lage betrokkenheid bij sales, geen eigenaarschap bij de voorbereiding en presentatie van Request for Approvals (RFAs), incompleetheid van Archibus en een negatieve houding ten opzichte van het bedrijf.

Naar aanleiding van de e-mail van 29 november 2017 heeft [verzoeker] [naam Group Director] op 22 december 2017 een uitgebreide e-mail gestuurd waarin hij onder andere heeft geschreven:

‘I want you to know that receiving and reading the letter and the improvement plan made a deep impression on me. First of all I’m totally surprised to see this letter and do not understand why it is written in this tone. In my view it does not match the relationship I thought I had with you and [naam CEO] (Rechtbank: [naam CEO] ).

(…)

You are asking me to sign the improvement plan but before I can do this I need to better understand from you why you are bringing up these items, why you think I failed and what you are expecting from me because apparently what I have done in previous years and what I am doing at the moment does not meet your expectations anymore.’

[naam Group Director] heeft eerst bij e-mail van 29 januari 2018 gereageerd met de toezegging dat hij in een persoonlijk gesprek meer toelichting zou geven op zijn mail van 22 november 2017 en tevens zou reageren op de e-mail van [verzoeker] van 22 december 2017. [verzoeker] en [naam Group Director] hebben elkaar vervolgens op 6 februari 2018 gesproken. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [verzoeker] [naam Group Director] bij e-mail van 29 maart 2018 onder andere geschreven:

‘On February 6th we had a meeting to discuss my response email of December 22nd to your letter of November. Until today I’m not sure what the actual outcome of this meeting was. During the brief meeting we hardly discussed the content of my response.

(…)

Since this meeting I have not received any response from you either, actually we hardly have been in contact. This still leaves the questions raised in my email of 22 December regarding my performance and the improvement plan unanswered.’

Op 19 maart 2018 vond de telefonische beoordeling en de site review over de periode 1 april tot en met 31 december 2017 plaats. [naam Group Director] heeft [verzoeker] medegedeeld dat de door [verzoeker] voorgestelde bonussen voor alle medewerkers waren geaccepteerd. De beoordeling van [verzoeker] was evenwel nog niet gereed, maar dit zou spoedig het geval zijn.

Op 5 april 2018 zou een gesprek plaatsvinden tussen [naam Group Director] en [verzoeker] over de beoordeling van [verzoeker] , maar [naam Group Director] heeft [verzoeker] tijdens dat gesprek een uitnodiging voor een op 16 april 2018 te houden bijeenkomst van aandeelhouders overhandigd, met als agendapunt het ontslag van [verzoeker] , alsmede een concept beëindigingsovereenkomst. In de uitnodiging voor de bijeenkomst van aandeelhouders is opgenomen dat de redelijke grond voor ontslag is gelegen in artikel 7:669 lid 3 sub d (disfunctioneren) en h (verschil van inzicht over beleid) BW en dat er geen andere passende functie voor [verzoeker] beschikbaar is.

Bij aandeelhoudersbesluit van 18 april 2018 is [verzoeker] ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als statutair bestuurder. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met inachtneming van de contractuele opzegtermijn opgezegd tegen 1 september 2018.

[verzoeker] heeft op verzoek van [verweerster] zijn werkzaamheden voortgezet tot 1 september 2018, waarbij [verzoeker] werd opgedragen niets tegen collega’s te zeggen over zijn ontslag als statutair bestuurder en de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

[verzoeker] legt aan zijn verzoek – samengevat – het volgende ten grondslag. [verzoeker] heeft recht op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:682 lid 3 sub a BW nu de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW, omdat van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 sub d, h en g BW geen sprake is. Daarnaast heeft [verzoeker] recht op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:682 lid 3 sub b BW nu de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Voor het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding acht [verzoeker] van belang dat hij, gelet op zijn hoge functieniveau, zijn eenzijdige werkervaring en zijn relatief hoge leeftijd, niet binnen 24 maanden ander werk zal kunnen vinden. Er is geen reden om aan te nemen dat het dienstverband, als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden, op kortere termijn zou zijn geëindigd. Daarnaast maakt [verzoeker] aanspraak op een bedrag aan misgelopen bonus en LTIP.

Omdat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van het goedwerkgeverschap ex artikel 7:611 jo. 2:8 lid 1 BW heeft [verzoeker] een advocaat moeten inschakelen. [verzoeker] verzoekt krachtens artikel 7:686a lid 3 BW vergoeding van zijn advocaatkosten.

Ten slotte verzoekt [verzoeker] te bepalen dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, nu het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] .

[verweerster] voert verweer en concludeert – samengevat – tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. [verweerster] heeft aangevoerd dat wel degelijk sprake was van een redelijke grond en dat herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk was. Verder betwist [verweerster] dat [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, bonusvergoeding en LTIP-vergoeding, vergoeding van zijn advocaatkosten en verval van het concurrentiebeding.

Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover nodig – nader ingegaan.

In de eerste plaats is in geschil of sprake is van een redelijke ontslaggrond. [verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:682 lid 3 BW omdat de opzegging van [verweerster] in strijd is met artikel 7:669 BW (geen redelijke grond en geen herplaatsing) en het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen.

De rechtbank stelt voorop dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt, zoals volgt uit de zogeheten ‘15 april-arresten’ van de Hoge Raad (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Het duale stelsel brengt evenwel mee dat er voor de beëindiging van de contractuele, arbeidsrechtelijke, overeenkomst tevens een redelijke grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW aanwezig moet zijn. Uit de wet, noch wetsgeschiedenis blijkt dat aan de toets voor het aanwezig zijn van een redelijke grond in het geval van een statutair bestuurder minder zware eisen mogen worden gesteld, zoals gesteld door [verweerster] met verwijzing naar Rb. Den Haag 14 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:16170. Een op onjuiste gronden verleend ontslag kan niet leiden tot herstel van de arbeidsrelatie – wat [verzoeker] ook niet nastreeft – gelet op artikel 7:671 lid 1 sub e BW in samenhang met artikel 2:244 lid 3 BW, welke bepalingen ervan uitgaan dat het bevoegde orgaan (in dit geval de AvA) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Het ontbreken van een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond kan echter wel leiden tot toekenning van een billijke vergoeding.

D-grond (disfunctioneren)

[verweerster] heeft primair gesteld dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW (disfunctioneren). De rechtbank overweegt dat uit het artikel volgt dat voor ongeschiktheid in de daar bedoelde zin vast moet komen te staan dat [verzoeker] tijdig van het hem verweten onvoldoende functioneren in kennis is gesteld en dat hem in voldoende mate de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. De rechtbank is van oordeel dat aan deze vereisten niet is voldaan. [verzoeker] heeft jarenlang naar tevredenheid gefunctioneerd en werd daarvoor gewaardeerd met salarisverhogingen, bonussen en vanaf 2017 deelname in het LTIP. [verweerster] heeft gedurende het dienstverband geen functioneringsgesprekken met [verzoeker] gevoerd. Dat er jaarlijks een telefonische beoordeling plaatsvond, die samenviel met site review van [verweerster] , betekent nog niet dat [verzoeker] daarbij op enig disfunctioneren is gewezen. Eerst op 29 november 2017 heeft [verzoeker] van [naam Group Director] een mail ontvangen met daarbij een begeleidende brief en een PIP met vier verbeterpunten. [verzoeker] kreeg zes maanden de tijd om zijn functioneren te verbeteren en er zouden twee tussentijdse beoordelingen plaatsvinden, in januari en maart 2018. [verzoeker] heeft [naam Group Director] daarop bij e-mail van 22 december 2017 laten weten dat het PIP en de begeleidende brief een diepe indruk op hem hadden gemaakt. [verzoeker] heeft geschreven dat hij, alvorens het PIP te ondertekenen, eerst wilde begrijpen waarom het PIP was opgesteld, waarom [verweerster] vond dat hij had gefaald en wat zij van hem verwachtte. Dit verzoek om nadere verduidelijking is gezien het in ieder geval voor [verzoeker] kenbare vlekkeloos functioneren ook niet onbegrijpelijk. [naam Group Director] , noch [verweerster] heeft daarop gereageerd. De toegezegde tussentijdse beoordelingsgesprekken hebben niet plaatsgevonden en [verzoeker] heeft op 5 april 2018, derhalve bijna twee maanden voor het einde van het verbetertraject, een uitnodiging ontvangen voor een bijeenkomst van aandeelhouders met als agendapunt zijn ontslag.

Nadat de arbeidsovereenkomst op 18 april 2018 is opgezegd tegen 1 september 2018 heeft [verzoeker] op verzoek van [verweerster] zijn werkzaamheden gewoon voortgezet, teneinde ‘het fort te bewaken’. Uit deze feiten en omstandigheden kan geen disfunctioneren worden gedestilleerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van [verweerster] op de d-grond niet opgaat.

H-grond (verschil van inzicht over beleid)

Subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW (verschil van inzicht over beleid). De rechtbank overweegt dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 7, p. 130) kan worden afgeleid dat een verschil van inzicht met de bestuurder over de te volgen koers van de onderneming onder deze ontslaggrond zou kunnen worden geschaard. De regering heeft evenwel benadrukt dat de h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op een van de andere gronden onvoldoende onderbouwd ontslag, zodat onder deze h-grond niet verschillende andere gronden, die op zich onvoldoende ‘redelijke grond’ opleveren, samengeteld dat wel kunnen (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10). Volgens [verweerster] bestond het verschil van inzicht met [verzoeker] over het beleid van [verweerster] uit de vier verbeterpunten zoals opgenomen in het PIP van [verzoeker] . De rechtbank is van oordeel dat in dit geval van een verschil van inzicht over het beleid van de onderneming geen sprake is: wat [verzoeker] wordt verweten is in essentie niet een tekortkoming in zijn taak als bestuurder van [verweerster] of een duurzaam verschil van inzicht over de koers van [verweerster] , maar een verschil van inzicht over de wijze waarop [verzoeker] zijn werkzaamheden ten behoeve van [verweerster] uitvoerde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van [verweerster] op de h-grond dient te falen.

G-grond (verstoorde arbeidsverhouding)

Meer subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat de gang van zaken oplopend naar een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding) is gegaan. De rechtbank overweegt dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 43-46). Deze redelijke grond moet beperkt worden uitgelegd en behoort niet door de werkgever zelf te zijn veroorzaakt. Volgens [verweerster] dachten partijen over essentiële zaken van het beleid van [verweerster] en het handelen van [verzoeker] anders, waardoor zij niet meer op een lijn waren te krijgen omtrent de voortgang van het dienstverband van [verzoeker] . Nu de rechtbank in het voorgaande heeft geoordeeld dat geen sprake is van disfunctioneren, noch van verschil van inzicht over het beleid kunnen deze onvoldragen gronden niet de grond voor een verstoorde arbeidsverhouding opleveren. Dat [verweerster] , nog gedurende het verbetertraject van [verzoeker] , de verhoudingen op scherp heeft gezet door aan te sturen op een ontslag, maakt niet dat alleen daardoor al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [verweerster] op de g-grond eveneens dient te falen.

Herplaatsing

Verder is nog in geschil of aan het tweede uit artikel 7:669 lid 1 BW volgende vereiste voor de rechtsgeldigheid van het ontslag is voldaan, te weten het herplaatsingsvereiste.

Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW geldt, naast het aanwezig zijn van een redelijke grond, als extra voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

[verzoeker] heeft in dit verband gesteld dat [verweerster] geen enkele herplaatsingsinspanning heeft geleverd, althans niet kenbaar. Bovendien heeft [verzoeker] na zijn ontslag nog vier en een halve maand doorgewerkt, zodat er wel degelijk een andere passende functie beschikbaar was. Volgens [verweerster] lag herplaatsing niet in de rede vanwege de verwijten aan het adres van [verzoeker] . Herplaatsing zou wel besproken zijn tussen de groepsbestuurders, maar er was geen andere passende functie voor [verzoeker] beschikbaar, aldus [verweerster] .

De rechtbank constateert dat er geen pogingen door [verweerster] zijn ondernomen om [verzoeker] te herplaatsen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat van concrete activiteiten gericht op herplaatsing niet, dan wel onvoldoende is gebleken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gedaan zonder een valide opzeggingsgrond en zonder herplaatsingsinspanningen te verrichten en mitsdien in strijd met artikel 7:669 BW, reden waarom [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:682 lid 3 sub a BW (impliciete ernstige verwijtbaarheid). Aan het beroep van [verzoeker] op artikel 7:682 lid 3 sub b BW (expliciete ernstige verwijtbaarheid) wordt derhalve niet toegekomen.

De hoogte van de billijke vergoeding

Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding heeft [verzoeker] gesteld dat de verwachting is gerechtvaardigd dat hij, als 55-jarige werkzoekende met een hoog functieniveau en eenzijdige werkervaring, niet binnen 24 maanden ander passend werk zal vinden. Er is geen reden om aan te nemen dat het dienstverband, als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden, op kortere termijn alsnog tot een einde zou zijn gekomen. [verzoeker] heeft de billijke vergoeding berekend op een bedrag van € 366.252,-. Daarnaast heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op de niet-ontvangen bonus over 2017 van € 16.744,- bruto, alsmede op misgelopen LTIP van € 70.000,-. De totale billijke vergoeding komt daarmee volgens [verzoeker] op een bedrag van € 452.996,- bruto.

De rechtbank neemt voor het bepalen van de hoogte van het bedrag aan billijke vergoeding de factoren als genoemd in de beschikking van de Hoge Raad inzake New Hairstyle (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.4.2) tot uitgangspunt. Deze criteria zijn ook van toepassing op de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding van artikel 7:682 lid 3 BW (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia). Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt.

Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de rechtbank rekening met de volgende omstandigheden:

De rechtbank acht, de voorgaande omstandigheden afwegend, billijk dat in aanvulling op hetgeen reeds aan [verzoeker] is betaald, wordt betaald een billijke vergoeding van € 183.126,- bruto.

Vergoeding op grond van artikel 7:611 BW

Omdat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van het goedwerkgeverschap ex artikel 7:611 jo. 2:8 lid 1 BW heeft [verzoeker] een advocaat moeten inschakelen. [verzoeker] verzoekt krachtens artikel 7:686a lid 3 BW vergoeding van zijn advocaatkosten van € 6.889,74 te vermeerderen met wettelijke rente.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] ook in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van het goedwerkgeverschap ex artikel 7:611 jo. 2:8 lid 1 BW, reden waarom [verzoeker] recht heeft op vergoeding van zijn advocaatkosten. [verweerster] heeft betwist dat de advocaatkosten verband houden met de opzegging door [verweerster] , echter [verzoeker] heeft door een overzicht van gedeclareerde verrichtingen (niet zijnde proceskosten) inzichtelijk gemaakt dat de met de opzegging verband houdende advocaatkosten € 6.889,74 incl. btw bedragen. De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen.

Verval concurrentiebeding

Ten slotte verzoekt [verzoeker] te bepalen dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, nu het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling ingestemd met het verzoek tot verval van het concurrentiebeding, zodat bij dit verzoek thans geen belang meer bestaat.

Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding om [verweerster] , als overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden op basis van de toegewezen som begroot op:

De rechtbank

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 183.126,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden,

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een vergoeding uit hoofde van artikel 7:611 BW van € 6.889,74 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden,

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 4.979,-,

verklaart de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. I. A. Haanappel-van der Burg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2019.