7.4.2.4 Het voorbehoud voor arm’s length rente en andere uitgaven

Het discriminatieverbod geldt niet als art. 9, lid 1, of art. 11, lid 6, van toepassing is. In punt 56 van het commentaar op art. 24 wordt het volgende over deze bepaling opgemerkt: ‘Paragraph 4 does not prohibit the country of the borrower from treating interest as a dividend under its domestic rules on thin capitalisation insofar as these are compatible with paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11. However, if such treatment results from rules which are not compatible with said Articles and which only apply to non-resident creditors (to the exclusion of resident creditors), then such treatment is prohibited by paragraph 4.’

In de non-discrimination discussion draft wordt voorgesteld om de woorden ‘from treating interest as a dividend under’ in deze passage van het commentaar te vervangen door ‘from applying’.1 In zijn huidige bewoordingen ziet het commentaar namelijk alleen op regelingen tegen onderkapitalisatie die rente aanmerken als dividend. Met de wijziging wordt verduidelijkt dat aangehaalde passage ook betrekking heeft op regelingen tegen onderkapitalisatie die geen aftrek van de rente toestaan (zonder de rente als dividend aan te merken) dan wel deze aftrek uitstellen.

In punt 56 van het commentaar op art. 24 wordt er dus vanuit gegaan dat art. 9, lid 1 en art. 11, lid 6, OESO-modelverdrag van toepassing kunnen zijn op regels tegen onderkapitalisatie. Niet duidelijk is waarom het commentaar in dit kader refereert aan art. 11, lid 6. Art. 11 heeft namelijk geen betrekking op de eventuele renteaftrek bij de debiteur. Punt 35 van het commentaar op art. 11, lid 6, roept in dit opzicht echter enige verwarring op: ‘Nevertheless, this paragraph can affect not only the recipient but also the payer of excessive interest and if the law of the State of source permits, the excess amount can be disallowed as a deduction, due regard being had to other applicable provisions of the Convention.’ Het komt mij voor dat art. 11, lid 6, inderdaad de debiteur kan raken, bijvoorbeeld wanneer de debiteur inhoudingsplichtige is voor een bronbelasting op rente. Art. 11, lid 6, OESO-modelverdrag stelt echter geen grenzen aan nationale beperkingen van de aftrek van rente.

De vraag of art. 9 van toepassing kan zijn op regelingen tegen onderkapitalisatie is behandeld in het vorige hoofdstuk. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord dan mag een dergelijke regeling, mits in overeenstemming met art. 9, op grond van het voorbehoud dat in de aanhef van art. 24, lid 4, wordt gemaakt, dus onderscheid maken tussen betalingen aan een binnenlandse en een buitenlandse crediteur.