4.4.2 Het beroepsrecht

In de zaak Nering Bögel11 ging het om een onderneming op het gebied van watergeleiding en waterbehandeling waarbij 67 werknemers in dienst waren. Nering Bögel maakte deel uit van het internationale concern Freedrain, dat besloten had tot concentratie van in het concern verrichte kernactiviteiten bij bepaalde dochtermaatschappijen. De Ondernemingskamer overwoog dat, hoewel kritiek kon worden geuit op de medezeggenschapsstructuur binnen het concern (het besluit tot wijziging van de concernstrategie was aan geen enkele ondernemingsraad voor advies voorgelegd), niet gebleken was dat het standpunt van de ondernemer onredelijk was. Over de bedrijfseconomische effecten van de strategie kon van mening worden verschild en de door de ondernemingsraad aangevoerde tegenargumenten bleken onvoldoende overtuigend. De Ondernemingskamer besliste dat het feit dat wordt meegewogen dat het om implementatie van het concernbeleid gaat, met zich meebrengt dat de argumenten van de raad om een besluit niet te nemen wel het nodige gewicht moeten hebben. Ook de uitspraken inzake Total12 en RBV Leaf13 zijn aanwijzingen voor de juistheid van de veronderstelling dat het bij een afwijking van het concernbeleid om uitzonderingsgevallen moet gaan. In beide kwesties ging het om een besluit tot overplaatsing van de activiteiten van op zichzelf goed renderende ondernemingen.

In de zaak Total oordeelde de Ondernemingskamer dat op zichzelf juist is dat een gunstige financiële positie van een onderneming meer ruimte biedt voor honorering van werknemersbelangen, hetgeen tot uitdrukking zal moeten komen in de voorwaarden van een sociaal plan. In de zaak Leaf accepteerde de Ondernemingskamer de strategische argumentatie van een besluit tot overname van de productie van kauwgom van de op zichzelf rendabele Amsterdamse vestiging naar een nieuwe productielocatie in Sneek. Die locatie werd onderwerp van een latere procedure over een (vermeend) besluit tot duurzame samenwerking.14 De aandelen van Leaf Holland in Sneek, een onderneming op het gebied van kauwgom en snoepwaren met 140 werknemers, werden gehouden door Leaf International. Leaf International overwoog om de productieactiviteiten van zijn Finse dochtervennootschap te staken en had onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om deze te verplaatsen naar Leaf Holland. In een later stadium werd aan de werknemers bekendgemaakt dat Leaf International overwoog om de productie van Finland uit te besteden aan de Deense onderneming Gamlink. De ondernemingsraad kwam tegen dit voornemen in beroep en stelde zich onder meer op het standpunt dat Leaf International en Leaf Holland als medeondernemer voor de toepassing van de WOR moesten worden gezien. De Ondernemingskamer overwoog dat, voor zover al sprake zou zijn van enig besluit, dit slechts betrekking had op de productie van voor de Finse markt vervaardigde kauwgomsoorten. Hierdoor kon geen sprake zijn van een samenwerking tussen Leaf Holland en Gumlink en kon niet worden geconcludeerd dat een eventuele samenwerking betrekking had op de onderneming die door Leaf Holland of Leaf International in stand werd gehouden. Deze zaak illustreert tevens de tweede beperking die zich bij het advies- en beroepsrecht bij buitenlandse internationale concerns kan voordoen.

Sommige besluiten van de leiding van een buitenlands internationaal concern kunnen tot de conclusie leiden dat deze de Nederlandse onderneming in het geheel niet raken, dan wel dat van toerekening of medeondernemerschap geen sprake kan zijn omdat (los van de vraag naar stelselmatige invloed) de Nederlandse onderneming niet, of in onvoldoende mate, daarbij betrokken is. Dit probleem wordt goed zichtbaar in de zaken Honeywell en Packard Bell.

Honeywell15 was onderdeel van een wereldwijd opererend concern op het terrein van meet- en regelapparatuur, geleid vanuit de Verenigde Staten. Het bestuur van Honeywell, waar 400 mensen werkten, rapporteerde aan het in Zwitserland gevestigde Europese management van de groep, waarvoor op Europees niveau een Europese ondernemingsraad was ingesteld. Het bestuur en de ondernemingsraad van de onderneming van Honeywell in Emmen hadden een intentieverklaring getekend over de toekomst en de werkgelegenheid van de onderneming. Op een later moment werd aan de ondernemingsraad medegedeeld dat besloten was om twee nieuwe productopstellingen bij de vestiging van Honeywell in Tsjechië te plaatsen. De Ondernemingskamer volgde Honeywell in zijn verweer tegen het door de raad ingestelde beroep tegen dit besluit, dat het besluit tot plaatsing in Tsjechië was genomen door het Europese management van Honeywell en de Nederlandse onderneming daarbij niet betrokken was geweest. Daaruit volgde dat niet was gebleken dat het bestuur van Honeywell in Nederland zelf het besluit tot plaatsing van de productieopstellingen in Tsjechië had genomen of mede had genomen. Het besluit had immers betrekking op de in Tsjechië gevestigde onderneming van het concern, die geen deel uitmaakte van de onderneming in Nederland. Ik acht niet uitgesloten dat de ondernemingsraad gelijk heeft gehad in zijn vermoeden dat plaatsing van de productieopstellingen in Tsjechië (op termijn) zou kunnen leiden tot een mogelijk belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de Nederlandse onderneming. Medezeggenschapsrechtelijk is dit vermoeden niet relevant. Ook al zou een dergelijk besluit indirect invloed hebben op de activiteiten van de Nederlandse onderneming, dan was dit alsnog niet aantastbaar, nu de Nederlandse onderneming niet bij de besluitvorming betrokken was en deze evenmin rechtstreeks daardoor werd geraakt. Hier stuit het Nederlandse medezeggenschapsrecht dus op de grenzen van (de territoriale werking van) de WOR. Deze grenzen worden ook zichtbaar in de zaak Packard Bell.16

Packard Bell was een concern dat zich richtte op de productie en verkoop van computers in de Europese markt met vestigingen in verschillende landen, waaronder Nederland (90 werknemers) en het hoofdkantoor in Frankrijk (410 werknemers). In 2006 waren de aandelen in Packard Bell B.V. verkocht en overgedragen aan de Luxemburgse vennootschap Packard Bell Holding Company S.A.R.L. (hierna: “de holding”) en hield de in Hong Kong gevestigde vennootschap Clifford 75% van de aandelen in de holding. De heer Hui was enig aandeelhouder in het kapitaal van Clifford. Aan de ondernemingsraad van Packard Bell werd in 2007 advies gevraagd over het voornemen tot overdracht door Clifford van de aandelen in de holding aan Lenovo Plc. Deze adviesaanvraag werd nadien ingetrokken en vervangen door een adviesaanvraag over het voornemen tot overdracht van de aandelen aan Gateway. Tussen ondernemer en ondernemingsraad ontstond een geschil over de reikwijdte van de adviesaanvraag, waarbij de raad zich – kort samengevat – op het standpunt stelde dat een besluit was genomen tot (voorwaardelijke) overdracht van de zeggenschap aan Gateway, zonder daarover eerst advies aan de ondernemingsraad te vragen. Volgens de raad had Hui als medeondernemer te gelden en impliceerde de overdracht van de zeggenschap over de holding tevens de overdracht van de zeggenschap over Packard Bell.

Deze stelling werd door de Ondernemingskamer verworpen. Zij stelde voorop dat dit besluit betrekking had op het vervreemden van de door Clifford gehouden aandelen in de holding en zich dus afspeelde op het niveau van de “grootmoedervennootschap” van Packard Bell. De Ondernemingskamer herhaalde dat bij de beantwoording van de vraag of dit besluit te gelden had als een besluit van Packard Bell en of Hui als medeondernemer kon worden beschouwd, niet alleen de relatie waarin Packard Bell tot Hui en Clifford stond bepalend was, maar ook de aard van het besluit en de omstandigheden van het geval. De kamer overwoog dat onvoldoende was gebleken dat Hui of Clifford bij het besluit jegens Packard Bell een positie innam die een van hen stelselmatig een zodanige invloed op besluitvorming binnen Packard Bell verschafte, dat gezegd kon worden dat de onderneming van Packard Bell mede door Hui of Clifford in stand werd gehouden. De omstandigheden dat Hui enig aandeelhouder in het kapitaal van Clifford was, dat Clifford de volledige zeggenschap in de holding had en dat Hui een functie vervulde bij de holding en commissaris was van Packard Bell, waren daarvoor niet zonder meer voldoende. Voorts had de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht dat het besluit rechtstreeks en onmiddellijk ingreep in de organisatie of het beleid binnen de onderneming van Packard Bell. Niet aannemelijk was geworden dat enig relevant belang van Packard Bell in Nederland werd getroffen door het besluit en evenmin dat anderszins rechtstreeks effect op die onderneming in Nederland optrad.

Deze beschikking werd gevolgd door een tweede procedure bij de Ondernemingskamer, waarin de vraag centraal stond hoe ver het adviesrecht van de ondernemingsraad reikte: tot de overdracht als zodanig of uitsluitend tot de gevolgen voor de Nederlandse onderneming. De Ondernemingskamer overwoog dat de bewoording van de adviesaanvraag ruimte liet voor de uitleg van de ondernemingsraad dat advies was gevraagd over de overdracht van zeggenschap, maar dat alle daarop volgende correspondentie van de ondernemer er geen misverstand over liet bestaan dat uitsluitend advies was gevraagd over uitvoeringsgevolgen van die voorgenomen overdracht voor de onderneming in Nederland. De ondernemingsraad kon redelijkerwijs niet hebben begrepen dat het besluit tot overdracht van de aandelen in de grootmoedervennootschap als zodanig aan hem ter advisering was voorgelegd. Dat zou, gelet op het vennootschappelijke niveau waarop de verkoop en overdracht zich afspeelde, ook niet gebruikelijk zijn geweest. Aan de ondernemingsraad van de (kleindochter) vennootschap komt in beginsel geen adviesrecht toe over de overdracht van aandelen in de grootmoeder. Dat zou anders kunnen liggen bij puur gekunstelde constructies, maar daarvan was in deze zaak niet gebleken. De ondernemer had voorts in het adviestraject toegezegd dat na de overdracht aan Gateway gedurende achttien maanden een standstill zou worden gehandhaafd en dat het sociaal plan zou worden verlengd. Nu vaststond dat de overdracht niet ingreep in de onderneming in Nederland, kon de ondernemer hiermee volstaan.

Uit deze twee beschikkingen in de zaak Packard Bell blijkt weer het belang dat de Ondernemingskamer hecht aan de aard van het besluit, wil zij tot de conclusie komen dat de ondernemingsraad daarop invloed kan uitoefenen. Als een besluit op hoger (internationaal) niveau is genomen en geen merkbare effecten heeft op de onderneming in Nederland, komt het adviesrecht in beginsel niet aan de orde. Dat is zelfs zo wanneer sprake is van de aanwezigheid van één persoon (zoals de heer Hui) op verschillende beslissingsniveaus in het concern: deze omstandigheid is op zichzelf onvoldoende om tot medeondernemerschap te concluderen. De ondernemingsraad kan in dergelijke gevallen wel een adviesrecht toekomen over de uitvoering van het besluit, maar dit bewerkstelligt niet dat hij het strategische besluit zelf kan beïnvloeden.

Deze lijn in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer betekent overigens niet dat de ondernemingsraad in alle gevallen waarin sprake is van internationale strategische besluitvorming met lege handen staat. De zaak VLM Airlines is van dat laatste een voorbeeld.17

In die zaak ging het onder meer om een besluit van VLM België, een onderneming op het terrein van de luchtvaart en onderdeel van de Air France/KLM-groep, tot wijziging van de statuten van haar directe dochtervennootschap VLM Nederland. De wijziging hield in dat de naam van die laatste vennootschap zou worden gewijzigd naar VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V. en het doel van de vennootschap zou worden gewijzigd naar een personeelsvennootschap voor VLM België. De Ondernemingskamer oordeelde dat, nu VLM België enig aandeelhoudster en bestuurder van VLM Nederland was en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verrichtte voor concernvennootschappen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk was, moest worden geoordeeld dat VLM België als medeondernemer van VLM Nederland kon worden beschouwd. De Ondernemingskamer had hier relatief weinig woorden nodig om tot medeondernemerschap te concluderen, omdat zij zich niet liet overtuigen door het verweer van de ondernemer dat de statutenwijziging in wezen een bevestiging was van de al langer bestaande feitelijke situatie en vond dat het besluit een directe invloed had op de onderneming in Nederland.

Dat veranderde in de beschikking VLM II.18 De ondernemingsraad betrok naast VLM Nederland en VLM België nu ook de Ierse moedervennootschap CityJet als medeondernemer in een beroepsprocedure gericht op het besluit tot het stopzetten van de route Eindhoven – London City en het opheffen van de basis Eindhoven voor activiteiten van VLM en verzocht tot het treffen van voorlopige voorzieningen, mede betrekking hebbend op het besluit de vliegrechten (slots) op Eindhoven te verhandelen. De Ondernemingskamer verwierp het onbevoegheidsverweer van CityJet als buitenlandse vennootschap. Zij overwoog dat het beroep op artikel 26 WOR moet worden beschouwd als een geschil over een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming als bedoeld in de WOR en een dergelijk geschil niet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 EEX-Verordening. Een andersluidende opvatting zou meebrengen, dat het stelsel van artikel 25 en 26 WOR in de – frequent voorkomende – gevallen waarin een buitenlandse rechtspersoon de betrokken ondernemer of medeondernemer in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder d WOR is, niet voldoende tot zijn recht zou komen. Overigens was dit ook in overeenstemming met de in artikel 5 aanhef en onder 5 EEX-Verordening neergelegde regel dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat over een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of enige andere vestiging, kan worden opgeroepen in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar zij gelegen zijn.

Het beroep op medeondernemerschap van CityJet werd door de Ondernemingskamer gepasseerd, onder meer nu zij oordeelde dat het besluit van VLM Nederland niet onredelijk was. In feite had de ondernemingsraad de kern van de redengeving van het besluit en van het verweer – de route Eindhoven-Londen City is structureel verlieslatend – niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden. Dat VLM Nederland als geheel winst zou maken, zoals de ondernemingsraad stelde, betekende niet, dat het staken van onrendabele activiteiten onredelijk zou zijn. Dat de in de groep bestaande constructie (wet lease) meebracht dat CityJet of VLM Airlines de verliezen op de exploitatie van de route Eindhoven – Londen City voor hun rekening namen maakte dit niet anders. Het ging hier niet om de verliezen van VLM Nederland maar van het uitvoeren van de betrokken vluchten. Bovendien betekende de omstandigheid dat als gevolg van de wetleaseconstructie het verlies op de exploitatie van de route geheel of grotendeels ten laste kwam van Cityjet of VLM Airlines niet dat dit verlies slechts een beperkte rol kon spelen bij het besluit tot beëindiging van de route. De ondernemingsraad had nog opgemerkt dat VLM Nederland in weerwil van de vorige beschikking van de Ondernemingskamer (VLM I) volledig was uitgekleed en inderdaad een personeelsuitleenonderneming geworden was. VLM bestreed dat zij in strijd met voormelde beschikking had gehandeld en partijen waren het er volgens de Ondernemingskamer over eens, dat de rol van VLM Nederland zich inmiddels beperkte tot het inzetten van personeel. Die situatie was ook uitgangspunt bij de adviesprocedure en de besluitvorming. De ondernemingsraad had verder niet toegelicht wat de betekenis van de vorige beschikking VLM I voor de huidige situatie was en deze stelling werd verworpen.

In het voorgaande heb ik de beperking op de medezeggenschap binnen buitenlandse internationale concerns behandeld, die bestaat uit het vereiste dat de ondernemingsraad zwaarwegende omstandigheden moet aanvoeren om afwijking van het internationale concernbeleid mogelijk te maken en dat hij daarnaast moet aantonen dat de door hem aangevochten besluitvorming direct ingrijpt in de onderneming in Nederland. Ik beschrijf nu situaties waarin een duidelijke strategie leek te ontbreken of (nog) niet was geformuleerd.

In de zaak VNU Publitec,19 een onderdeel van het internationale uitgeefconcern VNU World Directories Inc., waren vier besluiten onderwerp van een geschil tussen ondernemer en ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer. Deze besluiten leidden uiteindelijk tot een verlies van 27 van de 61 arbeidsplaatsen. Hier relevant is de beoordeling van het besluit tot het geven van een adviesopdracht aan Boer & Croon om een evaluatie op te stellen van de IT-strategie van VNU World Directories Inc. en de rol van VNU Publitec daarin. De ondernemingsraad stelde dat de Ondernemingskamer oordeelde dat vaststond dat de adviesopdracht was gegeven door VNU World Directories Inc. en dat enige grondslag voor toerekening van dit besluit aan VNU Publitec ontbrak. VNU Publitec had gesteld dat de adviesopdracht betrekking had op de wereldwijde onderneming van VNU World Directories Inc. (met vestigingen in Nederland, België, Ierland, Portugal, Roemenië, Zuid-Afrika en Puerto Rico). Nu het advies betrekking had op de mondiale IT-structuur van VNU World Directories Inc., was er geen plaats voor toerekening van dit besluit aan lager in het concern gesitueerde ondernemingen. Bovendien bestond onvoldoende rechtstreeks verband tussen de adviesopdracht en de in artikel 25 WOR bedoelde adviesplichtige besluiten. De evaluatie van Boer & Croon leidde in deze zaak tot de aanbeveling over te gaan tot outsourcing van activiteiten, die door VNU World Directories Inc. zou worden opgevolgd en dus (indirect) effect zou krijgen op de in Nederland gevestigde onderneming. Dat bracht de Ondernemingskamer niettemin niet tot een ander oordeel, gezien het mondiale karakter van de evaluatie. Deze outsourcing verkeerde volgens de kamer niet in een zodanig stadium dat kon worden gesproken van een voorgenomen besluit van VNU Publitec, doch hoogstens van een strategische keuze van VNU World Directories Inc. die was gebaseerd op een aanbeveling van Boer & Croon. De door de Ondernemingskamer gebruikte term “strategische keuze” impliceert volgens mij dat zij niet dacht aan een vastgesteld strategisch beleid, waarbij het concernbelang tegen het belang van de Nederlandse onderneming moest worden afgewogen, maar van een opzichzelfstaande strategische keuze met een internationaal karakter, waaraan in de Nederlandse onderneming niet de status van (voorgenomen) besluit kon worden toegekend.

In de zaak SSH stond eveneens een transactie centraal die niet zozeer het gevolg was van een vooraf uitgezet beleid, maar de consequentie was van een door de Europese Commissie gestelde voorwaarde.20 Security Services Holding (SSH) behoorde tot een internationale groep van vennootschappen die beveiligingsactiviteiten ontplooiden. De Engelse houdstervennootschap van de groep, G4S, was tot stand gekomen door een fusie van een Deense en een Engelse vennootschap. Deze fusie was destijds door de Europese Commissie goedgekeurd op voorwaarde dat de fuserende partijen een aantal activiteiten zouden afstoten, waaronder de bemande bewakingsdiensten in Nederland. SSH was opgericht om uitvoering te kunnen geven aan de door de Europese Commissie gestelde voorwaarden en de verkoop vond plaats op basis van een veilingprocedure, waarbij de ondernemingsraad bij iedere fase van de procedure werd betrokken. Uiteindelijk ging de voorkeur van de ondernemer uit naar Facilicom, een directe concurrent van SSH, terwijl de ondernemingsraad twee andere overnamekandidaten prefereerde. Het verzet van de raad tegen de keuze voor Facilicom slaagde niet. De Ondernemingskamer oordeelde dat de ondernemer de adviesprocedure zorgvuldig had doorlopen. Zij woog daarin onder meer mee dat voor het doorgaan van de beoogde transactie niet slechts de beoogde contractpartijen hun fiat moesten geven, maar ook de Europese Commissie. Gelet op de ook voor de ondernemingsraad kenbare tijdsdruk die op het adviestraject lag en de dwingende tijdsklem die de Europese Commissie G4S had gesteld, kon niet worden gezegd dat SSH de ondernemingsraad te weinig tijd had gegund om tot een advies te komen. In deze zaak heeft de Ondernemingskamer – in mijn ogen terecht – een grote waarde toegekend aan het gegeven dat de transactie vanwege de voorwaarden vanuit de Europese Commissie noodzakelijk was en het tijdsverloop mede als gevolg van die voorwaarden kort moest zijn. Deze van buiten het concern gestelde, internationale voorwaarden maakten dat de ondernemingsraad niet in zijn negatieve advies werd gevolgd.