VI.3. Behoefte aan ‘bindende elementen’ in Nederland?

Ik wil in herinnering brengen dat volgens het onderzoek van Schulte meer dan 85% van de echtgenoten in Duitsland met (enige) erfrechtelijke binding testeert. De onderzoeken van Rotering en Vollmer geven ook aan dat de Duitse burger enige erfrechtelijke binding wenst, ook al zal menig testateur niet precies beseffen wat de gevolgen zijn van de betreffende wijze van testeren. Ik verwijs voor de cijfers naar par. 3.7 en naar par. 4.6 van hoofdstuk V.

Mijn conclusie luidt dat erfrecht met contractuele mogelijkheden iets is waar onder omstandigheden ook de Nederlandse burger warm voor zou lopen. Waarom zou het bij ons immers anders zijn, ondanks het cultuurverschil? Ik wijs op de uitslagen van het veldonderzoek, in het bijzonder de tabellen 3, 4, 13 en 14.

De ontwerper van het BGB ging uit van het gegeven dat erfovereenkomsten een gebruikelijk fenomeen waren en gaf aan de praktijk van de erfovereenkomst gehoor. Zie par. 3.1 van hoofdstuk V. In Nederland werd de regeling van het contractuele erfrecht op 1 januari 2003 afgeschaft. Was dit omdat er geen behoefte aan enige vorm van erfrechtelijke binding bestond? De regeling, die werd besproken in par. 2 van hoofdstuk V, is mijns inziens slechts gesneuveld omdat het een ondoorzichtige figuur was met beperkte mogelijkheden, als gevolg waarvan het notariaat de figuur niet gebruikte in de praktijk. Uit het veldonderzoek, tabel 9 en 12, bleek zelfs dat het niet zo zeer lag aan de beperkte mogelijkheden en de ondoorzichtigheid van de regeling, doch aan het feit dat het notariaat niet of slechts beperkt bekend was met de regeling. Bovendien kreeg de regeling concurrentie van de schenking terzake des doods. Het feit dat de Nederlandse contractuele erfstellingen en legaten niet werden ingezet, is voor mij zeker geen argument aan te nemen dat voor erfrechtelijke binding in Nederland geen ruimte is.

In het kader van de afschaffing van de contractuele legaten merkte de minister1nog recent op:

Ook hij ziet blijkbaar een ‘markt’ voor bindende elementen ter zake des doods.

Net als Van Mourik, zoals aangestipt in par. 4 van hoofdstuk II, zie ik de behoefte aan de mogelijkheden om het aangaan van het huwelijk afhankelijk te stellen van erfrechtelijke vooruitzichten. Wellicht is het beter te spreken van ‘vooruitzichten ter zake des doods’, omdat de titel op grond waarvan een ‘voordeel’ verstrekt wordt op zich niet relevant is. Deze behoefte zal gelden voor samenlevingsrelaties in het algemeen. In het bijzonder denk ik aan gevallen dat een kinderwens vervuld raakt of een der partners het huishouden voor zijn of haar rekening neemt en daardoor (mogelijk) zijn of haar ‘verdiencapaciteit’, mede in het belang van de ander, beperkt ziet worden. Het hebben van enige ‘erfrechtelijke’ zekerheid zal vooral in deze relaties een groot goed zijn. Hier zie ik dan ook een functie voor het (quasi-)erfrecht met bindende elementen. In dergelijke verhoudingen moet voorkomen worden dat het vertrouwen van de ene partner, die in de veronderstelling leeft dat hij of zij erfgenaam of legataris van zijn of haar partner zal zijn, ernstig beschaamd wordt. Er dient sprake te zijn van erfrechtelijke rust binnen het huwelijk/de relatie.

Mede in dit licht verdient het in ieder geval de voorkeur, met de huidige wetgeving, ‘langstlevende-testamenten’ in alle gevallen afzonderlijk te passeren. Door het verwijderen van de partner uit de passeerkamer komt mijns inziens vanzelf de nog niet te horen roep naar ‘erfrechtelijke binding’ boven drijven. Overigens zou men uit tabel 14 kunnen afleiden dat de roep er wel al is, doch deze aan dovemans oren is gericht.

Tijdens de parlementaire behandeling van het erfrecht is aan de orde geweest, zoals in par. 4 van hoofdstuk II behandeld, dat iemand, ook buiten het geval van een affectieve relatie, plausibele redenen kan hebben zich tijdens zijn leven jegens een ander te verbinden tot een prestatie (om niet) bij het overlijden. Genoemd worden de vergelding van ‘verzorgingsprestatie’ en het versterken van iemands kredietwaardigheid. Met name daar waar het betreft verzorging, denk aan de mantelzorg, kan het belangrijk zijn dat de betrokkene betere vooruitzichten heeft op een verkrijging ter zake des doods. Ook in het kader van de bedrijfsopvolging zijn regelingen die werken bij overlijden (voordat de opvolging tijdens leven is geëffectueerd) zeer gebruikelijk, zeker als noodverband. De aspirant-bedrijfsopvolger zal behoefte hebben aan enige zekerheid over de erfrechtelijke plannen van degene die hij hoopt op te volgen. Hijwil meer dan met een herroepelijk kluitje in het riet te worden gestuurd.

De ‘andere wettelijke rechten’ (art. 4:38 BW) kunnen onder omstandigheden verzachtend werken en vormen een verbetering van ons erfrecht.

In voorkomende gevallen, zeker in het geval van affectieve relaties waar vertrouwen een groot goed is, moet men zich erfrechtelijk, of in ieder geval ‘ter zake des doods’, op enigerlei wijze kunnen binden. De notariële praktijk heeft, eenvoudige, onherroepelijke voorzieningen ter zake des doods nodig om aan het wensenpakket van cliënt te kunnen voldoen.